在建設(shè)工程施工合同中，時常會遇到當(dāng)事人雙方關(guān)于墊資的約定。關(guān)于墊資的效力，在我國有一個變化的過程。建設(shè)部、國家計委、財政部曾于1996年6月4日發(fā)出了《關(guān)于嚴(yán)格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》，明確指出任何建設(shè)單位都不得以要求施工單位帶資承包作為招標(biāo)投標(biāo)條件，更不得強行要求施工單位將此類內(nèi)容寫人工程承包合同，施工單位不得以帶資承包作為競爭手段承攬工程，也不得用拖欠建材和設(shè)備生產(chǎn)廠家貨款的方法轉(zhuǎn)嫁由此造成的資金缺口，違反這一禁令的建設(shè)單位和施工單位都將受到經(jīng)濟處罰。兩部一委的這一通知出臺后，墊資施工被視為國家的一項禁令，人民法院在處理涉及墊資承包的施工合同糾紛時也將此禁令作為依據(jù)，對墊資承包施工合同的法律效力作出無效的認(rèn)定。
在實踐中法院一般將建設(shè)工程施工合同中的墊資條款或者另行簽訂的墊資合同性質(zhì)認(rèn)定為企業(yè)法人間違規(guī)拆借資金行為，因違反國家金融法規(guī)規(guī)定而無效，一般另行制作民事制裁決定書對墊資及利息予以收繳，隨著《合同法》的出臺，這種觀點受到了越來越多的挑戰(zhàn)?！逗贤ā繁局浞肿鹬禺?dāng)事人的意思自治，鼓勵交易的精神，以改變過去國家干預(yù)過多、認(rèn)定無效過多的狀況，對導(dǎo)致合同無效的“違法性”作出明確的界定：只有違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定才構(gòu)成無效。最高人民法院在1999年12月出臺的關(guān)于適用《合同法》若干問題的司法解釋進一步明確指出：“合同法實施以后，人民法院確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)?！敝链?，以四部委《通知》這樣的行政管理規(guī)范性文件認(rèn)定墊資施工合同為無效顯然是違背《合同法》及最高人民法院司法解釋規(guī)定的。
最早將墊資行為合法化的是最高人民法院法釋〔2002〕16號《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》，其中第3條在規(guī)定建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的范圍時明確指出，建筑工程價款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用。建設(shè)工程司法解釋將墊資行為進一步合法化。該解釋第6條規(guī)定：“當(dāng)事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持，但是約定的利息計算標(biāo)準(zhǔn)高于人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。當(dāng)事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。當(dāng)事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。”
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