從絕對無效到原則有效 ——墊資施工法律適用變化及案例評析

文／李俊華

墊資承包施工(又稱帶資承包施工)，是長期以來在我國建設(shè)工程施工領(lǐng)域存在的一種承包方式，是指在工程項目建設(shè)過程中，承包人利用自有資金為發(fā)包人墊資進(jìn)行工程項目建設(shè)，直至工程施工至約定條件或全部工程施工完畢后，再由發(fā)包人按照約定支付工程價款的施工承包方式。

承包人墊資承包施工的問題，長期以來在建筑業(yè)界及法律界均是焦點和核心問題之一，并且在2003年被列為建筑行業(yè)八大法律問題之首位，一直受到國家行業(yè)行政主管部門的高度重視。建筑業(yè)界及法律界對于墊資施工問題的態(tài)度也一直存在較大的分歧，支持者的觀點是，墊資施工屢禁不止，充分說明其符合市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律，[1]并且也符合國際慣例，應(yīng)當(dāng)從立法層面給予解決。反對者則認(rèn)為，墊資施工是導(dǎo)致建筑行業(yè)工程拖欠款、農(nóng)民工工資拖欠款等眾多問題產(chǎn)生的重要根源，墊資施工擾亂了市場秩序，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)力給予禁絕。

墊資施工的三個發(fā)展階段

墊資施工的絕對無效階段

1999年10月1日《合同法》頒布實施之前的一個階段，可稱之為墊資施工的“絕對無效階段”?！逗贤ā奉C布實施前，國家行業(yè)主管部門對于墊資施工的問題做出過多次規(guī)定，其中影響最為廣泛和直接的是由建設(shè)部、財政部、國家計委在1996年6月4日頒布實施的《關(guān)于嚴(yán)格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》（以下簡稱兩部一委《通知》），該《通知》第四條明確規(guī)定：“任何建設(shè)單位都不得以要求施工單位帶資承包作為招標(biāo)投標(biāo)條件，更不得強(qiáng)行要求施工單位將此類內(nèi)容寫入工程承包合同。”第五條規(guī)定：“施工單位不得以帶資承包作為競爭手段承攬工程，也不得用拖欠建材和設(shè)備生產(chǎn)廠家貨款的方法轉(zhuǎn)稼由此造成的資金缺口?！边@一階段，調(diào)整建設(shè)工程施工合同法律關(guān)系的法律法規(guī)主要有1983年8月8日由國務(wù)院頒布實施的《建設(shè)安裝工程承包合同條例》、1986年4月30日頒布實施的《建筑安裝工程總分包實施辦法》以及1998年3月1日實施的《建筑法》。但是這些法律法規(guī)對于墊資施工均未做出規(guī)定。因此，這一時期人民法院對于建設(shè)工程施工合同糾紛案件的審理和判決中，也多參照該《通知》的精神，將墊資施工作為無效的民事法律行為進(jìn)行處理和判決。主要觀點認(rèn)為“凡是關(guān)于墊資、帶資、墊款等約定的條款，都是無效的；以帶資、墊資作為合同生效和履行的先決條件或者要求全部墊資的，合同無效，合同的雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)根據(jù)各自的過錯，分別承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任?！?BR>
【案例一】

1996年6月28日，合肥金菱里克塑料有限公司（以下簡稱“金菱里克公司”）與中國建筑第八工程局第三建筑公司（以下簡稱“八局三公司”）簽訂《中外合資BOPP工程施工合同》，約定八局三公司承包金菱里克公司中外合資BOPP工程土建、安裝工程，雙方在合同中約定了開竣工日期、承包范圍、合同價款及質(zhì)量等級等內(nèi)容。雙方在訂立《中外合資BOPP工程施工合同》的同日，又另行簽訂了《協(xié)議》，約定BOPP工程由八局三公司帶資施工，金菱里克公司不預(yù)付備料款，八局三公司累計施工工程量達(dá)到400萬元，金菱里克公司開始向八局三公司預(yù)付工程進(jìn)度款，并約定了如金菱里克公司不能按約定付款應(yīng)當(dāng)承擔(dān)銀行貸款利息等內(nèi)容。

合同訂立后，八局三公司在同年8月31日進(jìn)場施工，合同履行至1998年6月26日，該工程經(jīng)合肥市高新技術(shù)開發(fā)區(qū)工程質(zhì)量監(jiān)督站驗收，結(jié)論為：總體情況一般，質(zhì)量合格。之后雙方因支付工程款的數(shù)額、工程質(zhì)量、違約責(zé)任等協(xié)商不成，八局三公司于1999年1月6日向安徽省高級人民法院提出訴訟，請求判決金菱里克公司支付尚欠工程款、逾期付款違約金等。本案經(jīng)法院審理，對于其中的墊資條

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