摘 要：招標(biāo)文件在招投標(biāo)活動中的重要性不言而喻，但它和合同文件的關(guān)系無論在理論上還是實(shí)踐上經(jīng)常有些爭議，而這一點(diǎn)如不明確則對于工程造價、質(zhì)量以至進(jìn)度都有至關(guān)重要的影響，本文試對此問題做一闡述。
關(guān)鍵詞：招標(biāo) 招標(biāo)文件 合同 合同文件 要約 承諾 要約邀請
一、問題的提出
做為一名工作在工程結(jié)算審價第一線的造價工程師，我在實(shí)際工作中經(jīng)常會碰到這樣的困惑：明明招標(biāo)文件中對工程有著很清楚的某種描述或要求，但由于施工合同中對此內(nèi)容未有提及或雖有提及但要求內(nèi)容發(fā)生了變化，從而引發(fā)爭議———招標(biāo)文件是否為合同的組成部分？它對承包人是否具有約束力？
這兩個問題實(shí)質(zhì)上是一個問題。因?yàn)楹贤募?dāng)然對承包人具有約束力，因此只要能確認(rèn)招標(biāo)文件是合同文件的組成部分，那么它自然也對承包人具有約束力。但招標(biāo)文件究竟是否為合同的組成部分呢？對這一問題，目前否定者的依據(jù)無非有二：其一在于施工合同范本中不包含招標(biāo)文件；其二在于建設(shè)工程招標(biāo)屬要約邀請。下面我們就針對這兩種觀點(diǎn)分別進(jìn)行分析。
二、施工合同范本是否不包含招標(biāo)文件
對招標(biāo)文件是否應(yīng)做為合同文件的組成部分這一問題，目前否定者的最直接依據(jù)就在于施工合同范本。從表面上看，無論是我國的新版《建設(shè)工程施工合同范本》還是國際通用的《FIDIC合同條件》，在其對合同文件組成的描述中的確都沒有包括招標(biāo)文件，但我們不能被這一表面現(xiàn)象所迷惑。
首先根據(jù)契約自由理論，只要不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，合同當(dāng)事人雙方可以對合同的內(nèi)容自由約定，所以合同范本中未對招標(biāo)文件的列舉并不能成為束縛合同當(dāng)事人意志的枷鎖。我國合同法第12條指出“當(dāng)事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同”，是“可以”而非“應(yīng)當(dāng)”，是“參照”而非“按照”，由此可以看出示范文本的效力。當(dāng)然這里僅是任意性而非強(qiáng)行性規(guī)定，即合同當(dāng)事人是“可以”而非“必須”把招標(biāo)文件排除在合同文件的組成部分之外（原：把招標(biāo)文件做為合同文件的組成部分）。
其次，《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條規(guī)定“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”。根據(jù)這一條款，施工合同應(yīng)當(dāng)根據(jù)招投標(biāo)文件來簽訂，應(yīng)當(dāng)是招投標(biāo)文件的承續(xù)；施工合同應(yīng)當(dāng)與招投標(biāo)文件是一致的，這種一致既是主體的一致，更是造價、工期、質(zhì)量等內(nèi)容的一致。遵照這一要求操作的結(jié)果，必然是施工合同和招標(biāo)文件的高度重合，因此范本中不需再單獨(dú)列明招標(biāo)文件也就完全合乎邏輯。要注意的是這里是強(qiáng)行性而非任意性規(guī)定，即在實(shí)質(zhì)上招標(biāo)文件就是也應(yīng)當(dāng)是合同文件的組成部分。
三、招標(biāo)是否屬要約邀請
對招標(biāo)文件是否應(yīng)做為合同文件的組成部分這一問題，目前否定者深層次的理論依據(jù)一般是建設(shè)工程招標(biāo)屬要約邀請。這種說法是不成立的。因?yàn)椋?FONT class=insert>
1、 要約邀請不一定就不能作為合同的內(nèi)容
首先，合同的內(nèi)容，在實(shí)質(zhì)意義上是指合同當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，在表現(xiàn)形式上是指合同當(dāng)事人的合意。因此無論是要約邀請還是要約，其本身是否能夠做為合同內(nèi)容的唯一判斷標(biāo)準(zhǔn)就在于它是否表達(dá)了當(dāng)事人的合意。其次，從一般的理論上來看，他們也只是從構(gòu)成合同的積極意義上肯定了要約和承諾，但并未同時排除要約邀請。所以，只要要約邀請符合一定的條件，就可以構(gòu)成合同的內(nèi)容。那種認(rèn)為只有要約和承諾才可以算作合同內(nèi)容的說法是值得商榷的。
2、建設(shè)工程招標(biāo)的實(shí)質(zhì)并非是要約邀請，而是要約
我們來看看要約的要件：①要約是由特定人作出的
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