工程建設(shè)中的法律風(fēng)險防范
2008/11/7 8:18:13 | 5761次閱讀 | 來源:網(wǎng)友轉(zhuǎn)載 【已有0條評論】發(fā)表評論
工程建設(shè)過程中專業(yè)律師需要防范招投標(biāo)風(fēng)險,需要正確、及時和高水平地處理和把握復(fù)雜的工程合同文件,同時還需要為業(yè)主提供防范風(fēng)險的各種措施建議。建設(shè)工程的法律風(fēng)險防范,可以分為三個方面:第一是招投標(biāo)文件,即招投標(biāo)文件應(yīng)該如何準(zhǔn)備,在招標(biāo)工作中這是第一項應(yīng)該做的準(zhǔn)備工作;第二是在工程的管理過程中對技術(shù)變更、臨時索賠等問題的處理;第三是后期的救濟,包括如何準(zhǔn)備法律上的訴訟以及履約保函的應(yīng)用。
一、招投標(biāo)文件
筆者最初在北京城建集團(tuán)工作,有一些和建筑企業(yè)聯(lián)系的經(jīng)驗,因此有比較深的感受,覺得我們的招標(biāo)文件不夠好,有這樣那樣的問題。所以,首先要講講如何完善我們的招投標(biāo)文件。
(一)招投標(biāo)文件的特點:
招投標(biāo)文件具有非同一般的復(fù)雜性。具體說有以下幾個方面:
1.計價方法的復(fù)雜性。
我國市場通行的招投標(biāo)方法,在本質(zhì)上就是指計價方法。一種是預(yù)算加增減賬的方法,1996年前國內(nèi)基本采用該方法。各地建委或招標(biāo)辦定期發(fā)布計價單或者定額。每個季度再做材料市場價的調(diào)整。建筑市場上不同管理水平及生產(chǎn)力水平的建筑企業(yè)按照區(qū)域范圍內(nèi)社會平均生產(chǎn)力水平價格(即定額價格)進(jìn)行工程結(jié)算。
另外一種方法是工程量計價清單方法。2003年建設(shè)部發(fā)文要求推廣使用該方法。與之相匹配的文件體系也是建設(shè)部頒發(fā)的標(biāo)準(zhǔn)版合同。對此項清單計價規(guī)范,很多人提出了批評意見,指出,其既不是國際化的也不是本土的,而是把我國的定額方式與國際的清單方式簡單結(jié)合了。但筆者認(rèn)為還是應(yīng)該看到它具有很強的積極意義的,主要表現(xiàn)在:除了適用范圍強調(diào)了國有資金的投資或以國有投資為主的工程應(yīng)該執(zhí)行,其他工程推薦使用以外,還引進(jìn)了新的工程價格管理方式,即在過去政府推行的計價方式以外,允許企業(yè)可以有自己的價格標(biāo)準(zhǔn)。對于某一個單項工程、分項子目來說,每一個企業(yè)的勞動生產(chǎn)力水平不同,不應(yīng)當(dāng)強令每個企業(yè)都使用統(tǒng)一的價格規(guī)范。過去的定額計價方式是以某個地區(qū)社會平均價格水平為計價標(biāo)準(zhǔn);現(xiàn)在的清單計價標(biāo)準(zhǔn),則是以企業(yè)自己的價格水平核算的,允許企業(yè)根據(jù)自己的能力定價。比如:在很多工程中,某大型建筑企業(yè)在模板價格上比其他建筑企業(yè)低一些,是因為他們有自己的模板,因此具有較強競爭性價格。采用清單方式,可以促使大的施工企業(yè)出臺自己的計價規(guī)范,不僅對業(yè)主有利(可以以更優(yōu)的價格建設(shè)工程);而且對承包商來說也是有利的,因為它們可以根據(jù)自己的企業(yè)情況,出臺具有競爭力的承包價格,提高自己的競標(biāo)力。
除此之外,還有固定價合同等計價方式?,F(xiàn)在采用這種方法的工程并不多,因此不在此詳述。
2.合同內(nèi)容的復(fù)雜性。
就工程量計價清單的配套合同體系來講,國際上不同法律環(huán)境中流行使用的合同體系多達(dá)六七種,我們近年來熟知的合同體系在內(nèi)容上可分兩類,即國際上流行的FIDIC合同方法和ICE合同方法。FIDIC合同方法是國際咨詢工程師聯(lián)合會推薦使用的,而ICE合同方法是在英聯(lián)邦國家流行使用。兩類合同方法在國際上都很流行,但在本質(zhì)上又有區(qū)別:FIDIC合同可以說是親承包商一方,ICE合同則是親業(yè)主方。具體舉例,在ICE合同中,有一種合同條款的描述,即一個工程只有做到讓業(yè)主滿意才算最終完成,業(yè)主說不滿意就要復(fù)工;但在FIDIC合同中從來就沒有這樣的描述。可見ICE合同方法更有可能要求在工程作業(yè)過程中精益求精。目前我國香港特區(qū)流行使用ICE合同。而FIDIC合同體系在第三世界國家,特別是國際援助項目及世行貸款項目中推薦、建議使用更多,帶有以合同方法幫助受援國建筑企業(yè)的政治含義,所以合同中對業(yè)主的要求也是極為嚴(yán)格的。這兩種合同差別如此之大的原因就在于它們采取的立場不同。
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