１、建筑工程分包的概念、特征和分類
1.1建筑工程分包的概念。建筑工程分包是指建筑施工企業(yè)之間的專業(yè)工程施工或勞務(wù)作業(yè)的承、發(fā)包關(guān)系。分包活動中，作為發(fā)包一方的建筑施工企業(yè)是分發(fā)包人，作為承包一方的建筑施工企業(yè)是分承包人。
與此密切相關(guān)的另一個概念是建筑工程分包市場。所謂建筑工程分包市場，也即通常所說的建筑工程二級市場，是指：為完成某項工程建設(shè)，建筑業(yè)企業(yè)之間在工程承、發(fā)包活動中形成的平等的財產(chǎn)關(guān)系的總和。
建筑業(yè)企業(yè)（也稱承包商）與建設(shè)單位（也稱業(yè)主或開發(fā)商）在工程承、發(fā)包活動中形成的平等的財產(chǎn)關(guān)系構(gòu)成建筑工程一級市場。在一級市場上，建筑業(yè)企業(yè)直接面對建設(shè)單位。但是，在二級市場上，其承包人面對的是一級市場上的工程承包人。所以，建筑工程二級市場是相對建筑工程一級市場而言的。它應(yīng)包括專業(yè)工程承發(fā)包市場和建筑勞務(wù)市場兩塊，并且這兩塊可相互交叉和相互作用，共同構(gòu)成統(tǒng)一的二級市場。同時，二級市場也將和一級市場相互作用，共同構(gòu)成同一的建筑市場。
1.2建筑工程分包活動的特征。首先，主體是特定的。一般的，分發(fā)包人是直接從建設(shè)單位承接工程任務(wù)的建筑業(yè)企業(yè)，分承包人是從分發(fā)包人那里承接工程任務(wù)的專業(yè)承包企業(yè)或者勞務(wù)分包企業(yè)；兩者在市場中的地位是平等的。建設(shè)單位不是分包市場的主體。建設(shè)行政主管部門或工商行政管理機關(guān)等部門也不是分包市場的主體，它們是建筑市場管理的主體，它們與市場主體之間的關(guān)系是建筑市場管理活動的縱向的行政關(guān)系。
其次，客體是特定的。分包交易的客體是承、發(fā)包雙方的權(quán)利義務(wù)共同指向的對象，包括承、發(fā)包范圍內(nèi)的專業(yè)性建筑產(chǎn)品或建筑勞務(wù)。交易客體必須是建筑工程中由法律、法規(guī)或規(guī)章規(guī)定允許分包的部分，或者從反面理解，交易客體不得是法律、法規(guī)或規(guī)章禁止分包的部分。
最后，主體之間的關(guān)系是橫向的平等的財產(chǎn)關(guān)系，它根源于承發(fā)包雙方之間的地位平等。但不平等的情況現(xiàn)實存在，不過這也恰說明，我們需要發(fā)展分包市場并對其引導(dǎo)、管理和監(jiān)督。
1.3建筑工程分包活動的分類。根據(jù)交易對象的不同，建筑工程分包包括專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包兩類。具體說來：下圖中，合同關(guān)系③屬于專業(yè)工程分包；④、⑤屬于勞務(wù)作業(yè)分包；③+⑤則構(gòu)成連續(xù)兩次建筑工程分包；而合同關(guān)系①、②則不屬于建筑工程分包。
1.4建筑工程分包市場發(fā)展的必然性。最深層次的原因是建筑勞動生產(chǎn)率的提高和社會分工的發(fā)展；其進一步發(fā)展的動力則是人們對建筑市場效率的追求和實現(xiàn)有序競爭的愿望。加入WTO后，積極發(fā)展建筑工程分包市場更是我市建筑業(yè)企業(yè)與國際接軌的客觀要求。
?。?、建筑工程分包的合法要件
２.１從理論上分析，建筑工程分包的合法要件分實質(zhì)要件和形式要件兩大類，具體來說，包括：
?。ㄒ唬┲黧w要件。工程分發(fā)包人要具有分發(fā)包工程或勞務(wù)的資格，工程分承包人要具有完成工程項目的能力。
（二）責(zé)任要件。分承包人依據(jù)分包合同對分發(fā)包人負責(zé)，分發(fā)包人依據(jù)主合同對建設(shè)單位負責(zé)；同時，分承包人就分包的項目對建設(shè)單位負連帶責(zé)任。所負責(zé)任，包括技術(shù)、質(zhì)量、安全、經(jīng)濟等法律責(zé)任和管理責(zé)任。這里的責(zé)任，包含兩層含義：其一是履行責(zé)任的過程，其二是承擔(dān)責(zé)任的后果。事實上，責(zé)任要件從屬于主體要件，責(zé)任能力是主體能力的一個方面；這里單列出來，只是為了強調(diào)而已。
?。ㄈ┮馑急硎疽蓪雍x：首先，一般的，工程實行總分包的意思，必須由建設(shè)單位、分發(fā)包人、分承包人三方協(xié)商一致且表示真實。分發(fā)包人發(fā)包專業(yè)工程時，必須經(jīng)建設(shè)單位同意：可以在主合同中約定允許分包；主合同中未作規(guī)定的分包活動，應(yīng)在分包之前征得同意（這
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