建筑經(jīng)營公司（簡稱官房公司）與昆明柏聯(lián)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（簡稱柏聯(lián)公司）簽訂了《工程協(xié)議書》，約定由官房公司承建滇池路開發(fā)區(qū)金碧路拆遷安置房工程，建筑面積約為58724.45平方米，每平方米造價(jià)739元，合同總價(jià)款為43397368.55元。其中協(xié)議第四條第二款約定了工程款的支付：“本工程甲方（柏聯(lián)公司）要求乙方（官房公司）全過程墊資施工，施工過程中發(fā)生的所有貸款利息由甲方承擔(dān)?！蓖?2月17日，雙方又簽訂了《建設(shè)工程施工合同》，該合同工程造價(jià)為500元/平方米，除未約定墊資條款外，其余主要條款均與12月16日簽訂的協(xié)議基本一致。
合同履行過程中，因雙方對于工程承包范圍、工程款支付等問題產(chǎn)生爭議，官房公司于1998年向昆明市中級人民法院提起訴訟，請求判令由柏聯(lián)公司償還拖欠工程款及違約金。本案經(jīng)昆明市中級人民法院一審，認(rèn)為“原被告于1996年12月16日訂立的《工程協(xié)議書》中約定官房公司墊資的條款，違反了建設(shè)部、國家計(jì)委、財(cái)政部1996你那6月4日下發(fā)的建建（1996）347號文件《關(guān)于嚴(yán)格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》，因此雙方簽訂的《工程協(xié)議書》無效?！北景敢粚徟袥Q后，官房公司向云南省高級人民法院提出上訴，經(jīng)云南省高級人民法院二審，認(rèn)為“原審法院依據(jù)兩部一委文件確認(rèn)《工程協(xié)議書》無效并無不當(dāng)?！?BR>
此后，官房公司對于原審法院確認(rèn)《工程協(xié)議書》無效不服，向最高人民法院提出申訴，最高人民法院發(fā)函要求云南省高級人民法院對此案進(jìn)行復(fù)查，云南省高級人民法院在復(fù)查期間，就“國務(wù)院各部委的規(guī)范性文件能否作為審判民事經(jīng)濟(jì)案件依據(jù)”的問題向最高人民法院請示。最高人民法院經(jīng)研究，于2000年10月10日以（2000）經(jīng)它字第5號函對云南省高院請示作出如下答復(fù)：人民法院在審理民事、經(jīng)濟(jì)糾紛案件時，應(yīng)以法律和行政法規(guī)為依據(jù)。建設(shè)部、國家計(jì)委、財(cái)政部《關(guān)于嚴(yán)格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》，不屬于行政法規(guī)，也不是部門規(guī)章。從該通知的內(nèi)容上看，主要以行政管理手段對建筑工程合同當(dāng)事人帶資承包進(jìn)行限制，并給予行政處罰，對于當(dāng)事人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，仍應(yīng)按照合同承擔(dān)責(zé)任。因此，不應(yīng)以當(dāng)事人約定了帶資承包條款，違反法律和行政法規(guī)的規(guī)定為由，而認(rèn)定合同無效。
需要指出的是，本文引用的“案例二”由最高人民法院作出終審判決的時間是在2000年9月19日，而引用的“案例三”中最高人民法院給云南省高級人民法院答復(fù)的時間是2000年10月10日，二個案件處理的時間間隔不過21天，而人民法院在同類問題處理的意見上卻相去甚遠(yuǎn)，對同類案件處理的不同結(jié)論，既充分反映了這一階段法律適用的不統(tǒng)一，就結(jié)果而言也是有損司法權(quán)威的。
墊資原則按照有效處理的階段
在2004年10月25日，最高人民法院頒布了《審理建設(shè)工程施工合同糾紛若干問題的司法解釋》（以下簡稱《解釋》），并自2005年1月1日起施行。該《解釋》第六條第一款規(guī)定“當(dāng)事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持，但是約定的利息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。”最高人民法院將這一條款的性質(zhì)定義為“墊資原則按照有效處理”的性質(zhì)。認(rèn)為，一是建筑市場墊資比較普遍，承包人不帶資、墊資難以承攬到工程；二是我國已經(jīng)加入WTO，建筑市場是開放的，建筑市場的主體可能是本國企業(yè)，也可能是外國企業(yè)，而國際建筑市場是允許墊資的，如果認(rèn)定墊資一律無效，違反國際慣例，與國際建筑市場的發(fā)展潮流相悖；三是根據(jù)《合同法》第五十二條規(guī)定，必須是違反法律行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，才能認(rèn)定合同無效。從而確立了墊資合同有效的
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