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淺談建筑工程項目如何通過合同索賠轉(zhuǎn)移風(fēng)險

2008/1/15 9:10:32 |  4739次閱讀 |  來源:網(wǎng)友轉(zhuǎn)載   【已有0條評論】發(fā)表評論

  建筑工程項目,由于其高風(fēng)險的特性,使得其風(fēng)險管理十分重要。工程項目在實施過程中,通過合同來轉(zhuǎn)移風(fēng)險是市場經(jīng)濟(jì)條件下常用的一種受法律保護(hù)的風(fēng)險轉(zhuǎn)移方式,其中索賠是最為常用的風(fēng)險轉(zhuǎn)移手段,通過合理索賠能夠緩解索賠方的壓力,減少其損失。

  一、目前建筑工程合同管理存在的問題
  目前,建筑市場競爭激烈,建筑施工單位為承接工程,過多的遷就于業(yè)主,建筑市場雙方不能秉著公平、合作、互信、互利的原則,合理分擔(dān)風(fēng)險,致使建筑工程領(lǐng)域?qū)ㄔO(shè)工程施工合同的管理還存在著一些亟待解決的問題,主要表現(xiàn)在:一是承發(fā)包雙方認(rèn)為是多年的承發(fā)包關(guān)系,合同簽訂不規(guī)范,致使合同流于形式,簽訂陰陽合同,《合同法》平等、公平、誠實信用等原則不能得到體現(xiàn),不嚴(yán)格按合同辦事,即使是正當(dāng)?shù)乃髻r也不能理直氣壯地提出。企業(yè)內(nèi)不設(shè)立合同管理部門,不能對工程進(jìn)行及時跟蹤和有效的動態(tài)合同管理,加大了施工單位的風(fēng)險;二是合同管理機(jī)構(gòu)職能不清,工商、建設(shè)、招標(biāo)等部門都對合同管理,由于各地的管理模式不同,對市場主體資格的審查力度不夠,使合同管理有時處于大家都在管、無法管的局面。三是合同索賠難。索賠是合同和法律賦予受損者的權(quán)利,對于承包人來講工程索賠是一種保護(hù)自己正當(dāng)權(quán)益、彌補(bǔ)工程損失的有效手段。而由于建設(shè)市場的不規(guī)范行為過多,導(dǎo)致合同索賠難以進(jìn)行。

  二、在項目實施過程中如何利用合同轉(zhuǎn)移風(fēng)險以達(dá)到“雙贏”
  當(dāng)前建筑市場是發(fā)包方的市場,承包方處于相對被動的地位,而建筑工程在整個施工過程中受自然條件、社會條件的不可預(yù)見因素的影響,各種風(fēng)險隨時都可能發(fā)生,也正是由于客觀存在和不確定性,施工企業(yè)要加強(qiáng)合同管理、增強(qiáng)風(fēng)險意識為預(yù)防和規(guī)避工程風(fēng)險,在合同簽訂和合同履約管理中應(yīng)采取以下措施。

  1、招投標(biāo)階段
  根據(jù)我國的招投標(biāo)法律法規(guī)規(guī)定,工程建設(shè)招投標(biāo)一般要經(jīng)歷招標(biāo)準(zhǔn)備、招標(biāo)邀請、發(fā)售招標(biāo)文件、現(xiàn)場勘察、標(biāo)前會議、投標(biāo)、開標(biāo)、議標(biāo)、定標(biāo)、簽約等程序。在正式簽訂合同之前,要對項目實施過程中存在的各方風(fēng)險進(jìn)行詳細(xì)的分析、預(yù)測,從項目的談判、簽約、履約到竣工結(jié)算,根據(jù)項目的實際情況以及業(yè)主對工期、質(zhì)量、安全等要求,進(jìn)行監(jiān)督指導(dǎo),才能確保項目的順利實施和合同目標(biāo)的準(zhǔn)確完成。

  簽訂合同時應(yīng)將工程實施期間各種可能出現(xiàn)的問題及其解決辦法做出明文規(guī)定,使承、發(fā)包方清楚地認(rèn)識到各自在施工合同中承擔(dān)的義務(wù)和享有的權(quán)利,并對工程風(fēng)險通過合同條款在合同雙方之間進(jìn)行合理分配。將業(yè)主和承包商融為一體,共同承擔(dān)項目建設(shè)風(fēng)險,真正把承包商的收益建立在業(yè)主的成功之上。能不能在項目工期、成本、質(zhì)量、安全上取得超出業(yè)主目標(biāo)的成功,是承包商有沒有收益的關(guān)鍵,體現(xiàn)了風(fēng)險共擔(dān)、利益共享原則。

  2、施工總承包合同簽訂階段
  (1)做好調(diào)研工作,完善專用條款
  建筑施工企業(yè)在投標(biāo)之前應(yīng)就該工程項目所存在的風(fēng)險因素進(jìn)行調(diào)研并分類。
  在合同談判時,用專用條款來明確風(fēng)險范圍。范圍越明確越詳盡,施工企業(yè)在合同執(zhí)行過程中所承擔(dān)的意外風(fēng)險就越小。例如,在某工程中,開發(fā)商要求將合同價定死,施工單位在進(jìn)行市場分析調(diào)查后,認(rèn)為存在材料價格上漲的風(fēng)險因素,要求在專用條款中明確“由于政府指令造成的材料漲價由開發(fā)商進(jìn)行補(bǔ)償”。由于當(dāng)?shù)卦谶M(jìn)行江河的治理,在施工過程中政府全面禁止開采砂石,使
 ?。?)避免合同中的矛盾或二義性解釋

  由于工程合同條款多,其中的矛盾和二義性常常是難免的。尤其是在國際工程中,由于不同語言的翻譯和不同國家的工程慣例,常常會對同一條款產(chǎn)生不同的理解。按照一般原

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