我們是應該收取的。這會對建筑承包商形成一個非常重要的制約作用。當然,業(yè)主可以收承包商保函,反過來,承包商也可以收業(yè)主保函,因為業(yè)主不履行合同,違約損害承包商的例子也比比皆是。建筑承包商可以利用履約保函促使業(yè)主認真誠信地履約,而不是隨意利用所謂業(yè)主優(yōu)勢,損害承包商利益。但從總體來說,承包商違約對業(yè)主的損失更大些,尤其是在考慮承包商有權(quán)利用《合同法》第280條規(guī)定的法定優(yōu)先權(quán)的情況下。
保函或者履約保證金與違約保證金又有什么區(qū)別呢?保函的性質(zhì)在于它設(shè)定了一些給付、沒收條件,而違約金要經(jīng)過一個很復雜的程序先認定責任,認定完責任,定價后你才能拿錢。所以說,保函非常重要。因為保函由專業(yè)的商業(yè)銀行開具,實質(zhì)上是以銀行信用給提供保函的人出具擔保。如果承包商違約的話,業(yè)主隨時隨地可以給施工方發(fā)函,通知銀行把你保函里的多少錢給扣收了,立刻生效。施工方必須打官司,并且打贏了才能把保函拿回去,此時,業(yè)主方就占據(jù)了主動。 另外,要提醒大家注意的是,履約保函和履約保證金的扣付,在合同里應當有很詳細的約定。比如設(shè)定工期,如不能提出證據(jù)而使工期延誤了,則有權(quán)給施工方發(fā)函扣多少錢;施工方如不提供施工組織配合,則業(yè)主有權(quán)收取多少錢等等。這樣一來操作性就非常強,沒有什么歧義,很容易認定。在這種情況下,履約保函和履約保證金執(zhí)行起來才有力度。
有關(guān)工程中的法律風險防范問題實際上是一個非常專業(yè)和復雜的問題,需要從招標的準備工作開始,進而在工程實施中加強合同管理,直到工程結(jié)束以合同為基礎(chǔ)進行工程的結(jié)算。這個過程有時歷時幾年時間,不可避免地會發(fā)生很多事實上的變化。這些變化反過來又影響合同,其中的法律問題值得做實務的律師、建筑企業(yè)、業(yè)主、工程管理公司或其他咨詢公司等工程業(yè)務的參與方進行不斷的研究和總結(jié),以提高工程風險控制的水平。
(本文根據(jù)作者在某研討會發(fā)言的錄音整理,不嚴謹處請讀者體鑒——筆者注)
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