明的項(xiàng)目實(shí)際情況，擬在中標(biāo)后將中標(biāo)項(xiàng)目的部分非主體、非關(guān)鍵性工作進(jìn)行分包的，應(yīng)當(dāng)在投標(biāo)文件中載明?！睂?duì)于B、C兩種情況，《建筑法》第23條規(guī)定，政府及其所屬部門不得濫用行政權(quán)力，限定發(fā)包單位將招標(biāo)發(fā)包的建筑工程發(fā)包給指定的承包單位?！督K省建筑市場(chǎng)管理?xiàng)l例》第12條規(guī)定：“發(fā)包人不得實(shí)施下列行為：…（六）強(qiáng)令總承包人實(shí)施分包，或者限定總承包人將工程發(fā)包給指定的分包人；…”實(shí)施上述禁止性行為均屬指定分包?！督K省建筑市場(chǎng)管理?xiàng)l例》第48條規(guī)定：“發(fā)包人有本條例第十二條第（六）項(xiàng)…規(guī)定行為的，由建設(shè)行政主管部門責(zé)令改正，處以警告；有違法所得的，沒收違法所得。”具體認(rèn)定中，如果分發(fā)包人有足夠證據(jù)表明其被迫接受關(guān)于分包的指定，才構(gòu)成意思表示要件缺陷。
　　盡管掛靠并不必然地發(fā)生在分包活動(dòng)中，但是在實(shí)踐中，被掛靠方往往聲稱其實(shí)施的是分包活動(dòng)。掛靠在法律上認(rèn)為是關(guān)于身份的欺詐，為法律所禁止?！督ㄖā返?6條、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第25條規(guī)定，禁止建筑施工企業(yè)…以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。這可以看成是法律以禁止的形式對(duì)掛靠所作出的定義?！督K省建筑市場(chǎng)管理?xiàng)l例》對(duì)上述規(guī)定作了進(jìn)一步的細(xì)化，但其細(xì)化的內(nèi)容卻值得探討。
　　３.４客體要件缺陷。A、將主體工程分包的。B、將專業(yè)工程非勞務(wù)部分分包的（即專業(yè)施工再分包）。C、勞務(wù)工程再分包的。
　　建筑工程作為交易客體，并非沒有任何限制地都可以實(shí)施分包?！逗贤ā返?72條規(guī)定，總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。本條還和《建筑法》第29條同時(shí)規(guī)定，禁止分包單位將其承包的工程再分包；建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。《招標(biāo)投標(biāo)法》第30條、第48條規(guī)定了非關(guān)鍵性工程的分包。
　?。?５形式要件缺陷。A、未采用書面分包合同；B、分包合同過于簡單。
　　如前所述，Ａ種情況的違法性是顯然的。對(duì)于Ｂ種情況，我們可以參見《合同法》有關(guān)內(nèi)容?！逗贤ā返冢玻罚禇l規(guī)定，“施工合同的內(nèi)容包括工程范圍、建設(shè)工期、中間交工工程的開工和竣工時(shí)間、工程質(zhì)量、工程造價(jià)、技術(shù)資料交付時(shí)間、材料和設(shè)備供應(yīng)責(zé)任、撥款和結(jié)算、竣工驗(yàn)收、質(zhì)量保修范圍和質(zhì)量保證期、雙方相互協(xié)作等條款。”而分包合同應(yīng)當(dāng)屬于施工合同的一種。當(dāng)然，形式要件缺陷可以通過補(bǔ)正予以補(bǔ)救。
　?。?６此外，還有違反本地有關(guān)行政管理規(guī)定的分包活動(dòng)。A分包活動(dòng)當(dāng)事人任何一方未辦理《信用手冊(cè)》；B主合同未辦理備案手續(xù)；C分包合同未辦理備案手續(xù)。
　?。?、建筑工程分包在《合同法》上的性質(zhì)。
　　４.１在法律性質(zhì)上，建筑工程分包合同屬“并存的債務(wù)移轉(zhuǎn)”。債務(wù)移轉(zhuǎn)，又稱債務(wù)承擔(dān)，指基于當(dāng)事人協(xié)議或法律規(guī)定，由債務(wù)人移轉(zhuǎn)全部或部分債務(wù)給第三人，第三人就移轉(zhuǎn)的債務(wù)而成為新債務(wù)人的現(xiàn)象。廣義的債務(wù)承擔(dān)應(yīng)包括免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)和并存的債務(wù)承擔(dān)（《合同法》第84條）。所謂并存的債務(wù)承擔(dān)，指原債務(wù)人并沒有脫離債的關(guān)系，而第三人加入債的關(guān)系，并與債務(wù)人共同向同一債權(quán)人承擔(dān)債務(wù)。結(jié)合實(shí)際情況，建筑工程分包合同應(yīng)當(dāng)屬于“債務(wù)人與第三人，或者債權(quán)人、債務(wù)人與第三人之間共同約定，由第三人加入債的關(guān)系”2的這種情況；顯然，在這里，債權(quán)人即建設(shè)單位，債務(wù)人即分發(fā)包人，第三人即分承包人。這種情況下，債務(wù)人與第三人承擔(dān)連帶責(zé)任。
　?。?２建筑工程分包合同不屬于“第三人代為履行”（《合同法》第65條）的情況。第三人代為履行，指當(dāng)事人約定由第三人向債

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