分包是法律允許的，但怎樣做才是合法的？ 
    
    分包是客觀存在的，但怎樣做才是安全的？ 
    
    囿于自身資源的不足或出于戰(zhàn)略的考慮，一些施工企業(yè)承接任務(wù)后不可避免地要進(jìn)行各種形式的分包。分包作為一種社會資源的配置形式，在各類工程建設(shè)中發(fā)揮著幾乎不可替代的作用。但分包管理不好可能給企業(yè)帶來法律糾紛。如何在項目分包管理中防范法律風(fēng)險是項非常重要的工作。 
    
    認(rèn)清合法分包的界限 
    
    建設(shè)工程施工合同分包分為專業(yè)工程分包和勞務(wù)分包。工程分包是指施工總承包企業(yè)將其所承包工程中的工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的其他建筑企業(yè)完成的活動。勞務(wù)分包是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)即勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的勞務(wù)承包企業(yè)即勞務(wù)作業(yè)承包人完成的活動。根據(jù)《合同法》《建筑法》《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》及《建筑企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》等的規(guī)定，轉(zhuǎn)包是明文禁止的，合法分包是允許的。合法分包必須做到：主體工程不得分包；如果不屬于主體工程，進(jìn)行工程分包還必須得到業(yè)主認(rèn)可；不能整體肢解分包；必須分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的企業(yè)；勞務(wù)分包是合法的，其涉及對象是勞務(wù)，勞務(wù)承包人必須具有相應(yīng)的勞務(wù)資質(zhì)；分包來的工程不能再分包。不符合以上要求的，分包合同歸于無效。 
    
    分包合同無效時，無效合同價款如何結(jié)算，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條的規(guī)定：建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予以支持。但由于該規(guī)定從字面上看是在承包人（在分包關(guān)系中是指分包人）提出請求的前提下，方可參照合同約定支付工程款。因此在實踐中，分包人通常不會依據(jù)合同的單價提起訴請，而要按照工程當(dāng)時當(dāng)?shù)氐亩~計算工程造價，該價格往往高于合同中約定的工程造價。很多合同無效的情況下，分包人的這種請求均得到了支持，從而給施工企業(yè)造成額外的損失。 
    
    為確保分包的合法有效，企業(yè)除注意工程分包、勞務(wù)分包及轉(zhuǎn)包之間的區(qū)別外，必須嚴(yán)格審查分包單位的資質(zhì)。主要是審核資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照的真實性、有效性、是否與承接的任務(wù)等級要求相符。分包人提供的有關(guān)證書復(fù)印件應(yīng)與原件核對并加蓋對方套紅印章留存。此外，分包人不能是個人，否則總承包人要承擔(dān)個人雇傭民工的社會保障、工傷保險和工傷事故等責(zé)任。 
    
    及時、規(guī)范、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)睾炗喓贤?/STRONG> 
    
    在施工現(xiàn)場，因管理人員多為搞技術(shù)出身，法律意識相對淡薄。認(rèn)為分包人是在自己手下分包工程，自己的要求分包人不敢不聽，或認(rèn)為與分包人關(guān)系不錯，只要他能按要求將工程干好，合同是否完善并不重要。因此在合同簽訂的及時性、內(nèi)容的完善性、簽字蓋章、授權(quán)委托等方面都容易出現(xiàn)問題。正是因為這些被忽視的問題，給分包工作帶來巨大隱患。一旦分包人進(jìn)場施工，在涉及到各自的利益時，因手中無合同或合同無明確規(guī)定，雙方往往爭執(zhí)不休，甚至訴諸法律，嚴(yán)重擾亂分包工作的正常開展。為避免出現(xiàn)上述情況，企業(yè)在分包人進(jìn)場施工之前就必須簽訂合同。分包合同須以企業(yè)發(fā)布的《合同示范文本》為基礎(chǔ)起草，做到條款嚴(yán)密、內(nèi)容全面、單價合理，并按照相關(guān)制度經(jīng)有關(guān)人員評審并會簽后，加蓋雙方印章。此外，如果勞務(wù)承包人自己包料和機(jī)械設(shè)備，一定要以總包人的名義與勞務(wù)分包人另外簽訂材料委托采購合同和機(jī)械設(shè)備租賃合同，否則就會出現(xiàn)名為勞務(wù)分包合同，實為違法工程分包或者轉(zhuǎn)包合同的情形。 
    
    對于項目遍布全國各地的施工企業(yè)，簽訂分包合同時要特別重視糾紛解決方式條款。中國是成文法而非判例法國家，不同的法官對法律的理解差異很大，同時法官的自由裁量權(quán)過大，再加上利益因素等其