分包是指從事工程總承包的單位將所承包的建設(shè)工程項(xiàng)目的一部分依法發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的承包單位的行為，該總承包人并不退出承包關(guān)系，其與第三人就第三人完成的工作成果向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。 分包與總包有直接的合同約束，具有相應(yīng)的責(zé)任連帶關(guān)系，而業(yè)主則不牽扯其中，現(xiàn)在很多業(yè)主運(yùn)用手持式視頻通信對(duì)各個(gè)分包進(jìn)行協(xié)調(diào)管理，改變傳統(tǒng)管理模式，使遠(yuǎn)程管理更為直觀高效。
但是，合法的工程分包仍然存在著眾多風(fēng)險(xiǎn)（如，工程質(zhì)量、工期、安全、工程款結(jié)算與支付以及政策法律、不可抗力、業(yè)主方面等等）已不可小視，那么，違法分包、轉(zhuǎn)包中蘊(yùn)含的風(fēng)險(xiǎn)就更為巨大了。然而在實(shí)際操作中，此類現(xiàn)象卻帶有相當(dāng)?shù)钠毡樾浴?/span>
目前，施工企業(yè)違法分包工程項(xiàng)目主要集中在超越法律、法規(guī)規(guī)定范圍分包工程和分包企業(yè)資質(zhì)等級(jí)不符合法律、法規(guī)要求兩方面，尤其是所簽合同存在條款不完備、內(nèi)容不詳細(xì)、使用文字不準(zhǔn)確、存在顯失公平條款和履行合同不規(guī)范等問(wèn)題，造成了不必要的訴訟糾紛，加大了企業(yè)支出。一些施工總包單位或其項(xiàng)目經(jīng)理由于忽視法律對(duì)工程分包的限制性規(guī)定，只重經(jīng)濟(jì)指標(biāo)，不重分包合同管理及其合法性，或者明知違法分包卻抱著“他人可為，我亦可為”的僥幸心理為之，致使總包單位承擔(dān)巨大的風(fēng)險(xiǎn)，甚至有時(shí)是無(wú)可挽回的顛覆性災(zāi)難。對(duì)此，應(yīng)引起大家的高度重視和足夠研究。
分包人主體資格不合法的風(fēng)險(xiǎn)。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行的建設(shè)工程法律法規(guī)的規(guī)定，分包方主體資格不合法導(dǎo)致所簽合同無(wú)效包括如下情形：一種是未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的(包括無(wú)營(yíng)業(yè)執(zhí)照的組織或個(gè)人)；另一種是沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的。實(shí)際操作中，常常出現(xiàn)總包單位忽視對(duì)分包單位主體資格審查的情況，有意或無(wú)意地將部分工程分包給資質(zhì)條件不符合規(guī)定的單位甚至是無(wú)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照、無(wú)資質(zhì)證書(shū)的個(gè)人承包，即為分包合同的履行預(yù)埋了巨大的潛在危機(jī)。由于分包方不具備建設(shè)工程分包的民事權(quán)利能力和民事行為能力，由此總包單位將面臨以下幾種風(fēng)險(xiǎn)：
1、行政處罰。
根據(jù)國(guó)務(wù)院《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》（以下簡(jiǎn)稱《質(zhì)量管理?xiàng)l例》）第62條規(guī)定：責(zé)令改正，沒(méi)收非法所得，并處工程合同價(jià)款0.5％以上1％以下的罰款，可以責(zé)令停止整頓，降低資質(zhì)等級(jí)，情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷(xiāo)資質(zhì)證書(shū)。
工傷責(zé)任。如分包人不具有用工資格的，根據(jù)勞動(dòng)和社會(huì)保障部（2005）12號(hào)《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》規(guī)定，作為工程分包發(fā)包方的總包單位還將承擔(dān)該分包人招用的民工的工傷責(zé)任。
2、民事責(zé)任。
A.分包合同無(wú)效。如果發(fā)生分包工程質(zhì)量、安全問(wèn)題或者造成總包合同工期延誤等問(wèn)題，總包單位應(yīng)向業(yè)主承擔(dān)違約及賠償?shù)倪B帶責(zé)任。而在實(shí)踐中，總包單位因多種因素往往在承擔(dān)上述責(zé)任后很難從分包人得到實(shí)質(zhì)性的賠償。
B.業(yè)主依法有權(quán)單方面解除總包合同，并據(jù)此追究總包單位的違約、賠償責(zé)任。
C.增加訟累。根據(jù)《司法解釋》第26條規(guī)定，實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。
D.收繳管理費(fèi)。根據(jù)《司法解釋》第4條規(guī)定，總包單位由此收取的管理費(fèi)則屬于非法所得將被人民法院依法收繳。
3、分包合同內(nèi)容、形式不合法的風(fēng)險(xiǎn)。
《建筑法》第29條第1款及《合同法》第270