在國際承包工程中,業(yè)主為了避免因承包商違約而蒙受損失,通常要求承包商提供可靠的經濟擔保,這是買方市場的特點之一,也是國際公認的業(yè)主采取的防范措施。在各種擔保形式中,銀行保函由于其信用最高,且收費合理,成為最普遍、最易被各方接受的

的常見的經濟擔保形式。在國際工程承包業(yè)務的具體實施中,保函受益人憑保函向銀行索償的情況時有發(fā)生,其中除因承包商違約而導致業(yè)主要求索償外,也有由于業(yè)主無理提款,甚至采取欺詐行為騙取款項,而導致承包商無端遭受損失的事情發(fā)生。因此,承包商應清醒認識各種保函所具有的風險,并在投標決策、辦理保函和保函管理中采取相應的防范措施,以對付可能出現的保函風險。

一、工程項目保函的特殊性

國際承包工程項目的保函,實質上是承包商在特定條件下交給了業(yè)主一筆可向銀行兌換為貨幣的保證金,是由第三方(金融機構)為業(yè)主提供的書面承諾形式的一種貨幣擔保。所以說,銀行保函就是金錢。保函一經開出,在其有效期內承包商不能撤銷,并且要承擔銀行開出的保函之全部風險。通常是以承包商在銀行的等額定期存款或抵押金為代價,銀行并不承擔任何風險。這和承包國內工程要求銀行開出的銀行信譽證明是兩種不同的概念;在國際承包工程項下的保函的法律地位、效力和格式依賴于不同的國家、提供資金的機構和保函的風業(yè)主,即使在ＦＩＤＩＣ條款中也只是提供了一般的要求和格式,在國際承包界至今沒有明文規(guī)定。當遇到法律仲裁時,這類保函的法律糾紛就顯得比較復雜且充滿隨機因素;保函既是一份獨立的法律文件,又是工程投標和工程承包合同不可缺少的組成部分,要受招標文件中有關保函條款的制約。因此,保函的法律糾紛實質上是工程承包合同的法律糾紛;由于國際承包工程項下保函的受益人和承包商不屬同一國家或地區(qū)、保函有效期長、保函種類多和保函金額大等特點,所以,銀行保函的風險大于其它任何商業(yè)行為中經濟擔保的風險?！　?

二、不同類型保函的風險

國際承包工程項下的保函根據擔保的責任和功用不同,常見的有投標、履約、預付款、工程保修保函以及為了某種特殊目的而出具的其它保函等。而不同保函按開具的內容和開具的渠道不同,有無條件保函、有條件保函、直開保函、轉開保函和轉遞保函五種類型。

1 無條件保函

無條件保函,也叫“首次要求即付”保函,就是當業(yè)主憑保函向銀行索償時,銀行不再征詢承包商意見即立刻兌現。這種保函在索償兌現前完全剝奪了承包商的申辯的權力,是所有銀行保函中潛在風險最大的一種保函。因為業(yè)主持此種保函如果向銀行聲明承包商違約,且其索償金額在保函金額之內,索償日期也未超過保函的有效期,則銀行就有義務接受業(yè)主的要求付款。可以說這種保函的提款完全掌握在業(yè)主手中,保函兌現無需事先取得承包商的同意,擔保銀行也無權以承包商實際上未違約而拒絕付款雖然事后可通過仲裁等方法,爭取索回被提取的款項及由此而造成的一切損失,但往往會遇到一系列困難而拖延,甚至毫無結果而對于業(yè)主來說則是有利的。

作為分包商給總包商開具無條件保函的風險在于,如果總包商的資信極差,特別是總包商面臨破產倒閉時,無條件保函遭到無理索償的危險性極大;分包商得到分包項目后又轉包給其它小分包商,如果這些小分包商對保函的法律認識不足,對嚴格執(zhí)行合同重視不夠,當面臨總包扣款或罰款時,往往束手無策,影響施工或造成工期延誤,給業(yè)主或總包商索償造成口實和機會;有的總包商往往將一項工程分包給多家公司,當分包工程已完工而整個工程尚未完工,保函也不允許撤銷,要等到整個工程完工后才能撤銷,在這種情況下分包商不同意保函延期,就會遭到索償。

2 有條件保函

此類保函與無條件保函的區(qū)別在于:不是“首次要求”即可以支付,而是規(guī)定對保函受益人在索償兌現時有某些限制條件,比如:受益人在索償時應提供有關咨詢工程師或獨立第三方出具的確定承包商違約的證明材料;或索償與支付之間應有一定的間隔時間,以便承包商對其違約采取補救措施,與業(yè)主協(xié)商解決爭端;或是在業(yè)主索償時,規(guī)定先將保函所擔保的金額交給第三方,待業(yè)主與承包商爭端解決后交付給業(yè)主等。由于各種限制條件的存在,對承包商保護自身利益,防止業(yè)主無理提款而遭受無端損失起到了保護作用。相對于無條件保函而言,有條件保函的索償支付不是一次性的,而是根據按價索償的原則進行,從而能夠更好地保護承包商的利益。

3 直開保函

指承包商委托承包商所在國的擔保銀行直接開出的,以業(yè)主為受益人的保函。在國際工程承包業(yè)務中,業(yè)主一般只接受項目所在國的銀行開出的保函或經業(yè)主認可的銀行開出的保函。國際上,一般都認可我國的中國銀行開具的保函,有的國家或業(yè)主也認可我國的其它商業(yè)銀行(大都有對外開具保函的業(yè)務)。但在開保函之前,應根據招標文件的要求,事先爭得業(yè)主同意直開和直開的銀行并要獲得業(yè)主的書面認可,否則,直開的保函可能被業(yè)主判為無效保函而前功盡棄。
4 轉開保函

前面提到的,在國際承包業(yè)務中,業(yè)主一般都只接受當地銀行或經他認可的銀行開出的保函,此種情況下,承包商只有在我國的擔保銀行(須經當地銀行或業(yè)主指定銀行同意的我國銀行)首先開出一份保函給當地銀行或業(yè)主指定的銀行,然后該銀行再開出一份以業(yè)主為受益人的保函,這種方式開出的保函就叫轉開保函。轉開保函對承包商來說風險也較大,因為當地銀行視這種保函為“首次要求即付”保函, 承擔直接責任,如果發(fā)生業(yè)主索償的情況,當地的轉開銀行要立刻辦理支付手續(xù).

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