目 錄
施工項(xiàng)目合同管理 1
第一節(jié) 概述 1
一、施工合同的概念 1
二、施工合同的當(dāng)事人 1
三、施工合同的分類 2
四、合同類型的選擇 4
第二節(jié)施工合同的訂立 5
一、施工合同的談判 5
二、訂立施工合同應(yīng)具備的條件 7
三、訂立施工合同的形式要求 8
四、訂立施工合同的方式 8
五、施工合同訂立的程序 8
第三節(jié)施工合同的履行 9
一、施工合同的履行原則 9
二、施工合同履行中應(yīng)注意的問(wèn)題 10
第四節(jié) 施工合同的變更 14
一、施工合同變更的原因 14
二、設(shè)計(jì)變更 15
第五節(jié)施工合同的違約責(zé)任 16
一、發(fā)包人的違約責(zé)任 16
二、承包人的違約責(zé)任 17
第六節(jié)施工合同的終止和評(píng)價(jià) 17
一、施工合同的終止 17
二、施工合同的評(píng)價(jià) 18
第七節(jié)施工合同的風(fēng)險(xiǎn)管理 20
一、風(fēng)險(xiǎn)的定義 20
二、施工合同風(fēng)險(xiǎn) 20
三、施工合同風(fēng)險(xiǎn)管理 21
第八節(jié)施工索賠管理 25
一、施工索賠概述 25
二、承包商施工索賠實(shí)務(wù) 30
施工項(xiàng)目合同管理
第一節(jié) 概述
一、施工合同的概念
又稱建筑安裝工程承包合同，它是建設(shè)工程合同的一種?！逗贤ā返?69 條規(guī)定，建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)、發(fā)包人支付價(jià)款的合同。建設(shè)工程合同包括工程勘察合同、設(shè)計(jì)合同和施工合同。因此，施工合同的概念可以表述為：施工合同是發(fā)包人和承包人為完成商定的建筑安裝工程，明確相互權(quán)利義務(wù)關(guān)系的合同。根據(jù)施工合同，承包人應(yīng)完成一定的建筑、安裝任務(wù)，發(fā)包人應(yīng)提供必要的施工條件并支付工程款。施工合同是工程建設(shè)過(guò)程中最重要的合同之一，是當(dāng)事人進(jìn)行工程建設(shè)進(jìn)度控制、質(zhì)量控制和費(fèi)用控制的主要依據(jù)，是工程建設(shè)過(guò)程中雙方的最高行為準(zhǔn)則。因此，在建設(shè)領(lǐng)域加強(qiáng)對(duì)施工合同的管理意義重大。我國(guó)已于1999年10月1日正式施行的《中華人民共和國(guó)合同法》對(duì)建設(shè)工程合同作了明確規(guī)定。此外，《中華人民共和國(guó)建筑法》、《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》及建設(shè)部頒布的一些部門(mén)規(guī)章，如《建設(shè)工程施工合同管理辦法》等都有涉及建設(shè)工程施工合同的規(guī)定。
二、施工合同的當(dāng)事人
施工合同的當(dāng)事人是發(fā)包人和承包人，雙方是平等的民事主體。施工合同的發(fā)包人是指在協(xié)議書(shū)中約定、具有工程發(fā)包主體資格和支付工程價(jià)款能力的當(dāng)事人以及取得該當(dāng)事人資格的合法繼承人。承包人是指在協(xié)議中約定、被發(fā)包人接受的具有工程承包主體資格的當(dāng)事人以及取得該當(dāng)事人資格的合法繼承人。承發(fā)包雙方簽訂施工合同，必須具備相應(yīng)資質(zhì)條件和履行施工合同的能力。
三、施工合同的分類
國(guó)內(nèi)外工程管理界普遍以付款方式的不同對(duì)施工合同進(jìn)行分類，一般分為以下幾種：
（!）總價(jià)合同
總價(jià)合同是指在合同中確定一個(gè)完成項(xiàng)目的總價(jià)，承包單位據(jù)此完成項(xiàng)目全部?jī)?nèi)容的合同。采用這種合同能夠使發(fā)包人在評(píng)標(biāo)時(shí)易于確定報(bào)價(jià)最低的投標(biāo)人，同時(shí)在合同履行過(guò)程中易于進(jìn)行支付計(jì)算。在實(shí)踐中，總價(jià)合同還有以下具體形式：
①固定總價(jià)合同承包人在投標(biāo)時(shí)以初步設(shè)計(jì)或施工圖設(shè)計(jì)為基礎(chǔ)，報(bào)一個(gè)合同總價(jià)，在圖紙及工程要求不變的情況下，合同總價(jià)將固定不變。這種合同類型對(duì)承包人不太有利，因?yàn)樵诤贤炗喓?，合同價(jià)格一般不能再調(diào)整，工程的全部風(fēng)險(xiǎn)全部由承包商承擔(dān)，因此這種合同一般報(bào)價(jià)較高。這類合同僅適用于工程量不太大且能精確計(jì)算、工期較短、技術(shù)不太復(fù)雜、風(fēng)險(xiǎn)不大的項(xiàng)目。
②調(diào)值總價(jià)合同
這種合同大體與固定總價(jià)合同相同，不同的是在合同中規(guī)定由于通貨膨脹引起的工料成本增加到某一規(guī)定的限度時(shí)，合同總價(jià)可作相應(yīng)調(diào)整。這樣合同由發(fā)包人承擔(dān)了通貨膨脹的風(fēng)險(xiǎn)因素，但采用這種形式的施工合同一般需要工期在一年以上。
③估計(jì)工程量總價(jià)合同
采用這種合同形式要求承包人在投標(biāo)報(bào)價(jià)時(shí)，根據(jù)圖紙列出工程量清單，并以相應(yīng)的費(fèi)率為基礎(chǔ)計(jì)算出合同總價(jià)。當(dāng)因設(shè)計(jì)變更或新增項(xiàng)目而引起工程量增加時(shí)，可以按照新增的工程量和合同中已經(jīng)確定的相應(yīng)的費(fèi)率來(lái)調(diào)整合同價(jià)格。因而采用這種合同類型要求發(fā)包人必須準(zhǔn)備詳細(xì)而全面的設(shè)計(jì)圖紙（一般要求施工詳圖）和各項(xiàng)說(shuō)明，使承包人能準(zhǔn)確計(jì)算工程量。這種合同只適用于工程量變化不大的項(xiàng)目。這種合同形式對(duì)發(fā)包人非常有利，因?yàn)樗梢粤私獬邪说耐稑?biāo)報(bào)價(jià)是如何計(jì)算出來(lái)的，在談判時(shí)可以據(jù)此壓價(jià)，同時(shí)不須承擔(dān)任何風(fēng)險(xiǎn)。
⑵單價(jià)合同
單價(jià)合同是承包人在投標(biāo)時(shí)，按招標(biāo)文件就分部分項(xiàng)工程所列出的工程量表確定各分部分項(xiàng)工程費(fèi)用的合同類型。這類合同的適用范圍比較寬，其風(fēng)險(xiǎn)可以得到合理的分?jǐn)?。這類合同能夠成立的關(guān)鍵在于雙方對(duì)單價(jià)和工程量計(jì)算方法的確認(rèn)，單價(jià)合同有以下三種具體形式：
①估計(jì)工程量單價(jià)合同 承包人在發(fā)包人于招標(biāo)文件中列出的工程量表中填入相應(yīng)的單價(jià)，據(jù)之計(jì)算出投標(biāo)報(bào)價(jià)作為合同總價(jià)。業(yè)主每月按承包人所完成的核定工程量支付工程款。待工程驗(yàn)收移交后，以竣工結(jié)算的價(jià)款為合同價(jià)。采用這種合同形式應(yīng)在合同中規(guī)定出單價(jià)調(diào)整的條款。如果一個(gè)單項(xiàng)工程的實(shí)際工程量比招標(biāo)文件中規(guī)定的工程量增加或減少某一百分?jǐn)?shù)（如20%）時(shí)，應(yīng)由合同雙方討論對(duì)單價(jià)的調(diào)整。這是一種比較常見(jiàn)的合同形式。
②純單價(jià)合同
這種合同只要求發(fā)包人在招標(biāo)文件中提出項(xiàng)目一覽表、工程范圍及工程要求的說(shuō)明，而沒(méi)有詳細(xì)的圖紙和工程量表，承包人在投標(biāo)時(shí)只需列出各工程項(xiàng)目的單價(jià)。發(fā)包人按承包人實(shí)際完成的工程量付款。這種合同形式適用于來(lái)不及提供施工詳圖就要開(kāi)工的工程項(xiàng)目。
③單價(jià)與包干混合式合同
在有些工程項(xiàng)目建造時(shí)，有些子項(xiàng)目容易計(jì)算工程量、而另有些子項(xiàng)目不容易計(jì)算工程量，如施工導(dǎo)流等。對(duì)于容易計(jì)算工程量的子項(xiàng)目可以采用單價(jià)的計(jì)價(jià)形式，對(duì)于不容易計(jì)算工程量的子項(xiàng)目可以采用包干的計(jì)價(jià)形式。因而在工程施工時(shí)，發(fā)包人將分別按單價(jià)合同和總價(jià)合同的形式支付工程款。
⑶成本加酬金合同
成本加酬金合同是由業(yè)主向承包人支付工程項(xiàng)目的實(shí)際成本，并按事先約定的某一種方式支付酬金的合同類型。這種合同一般是在工程內(nèi)容及其技術(shù)經(jīng)濟(jì)和設(shè)計(jì)指標(biāo)尚未完全確定而又急于上馬的工程，或者是一個(gè)前所未有的嶄新工程和施工風(fēng)險(xiǎn)很大的工程中采用。在這類合同中，業(yè)主需承擔(dān)項(xiàng)目實(shí)際發(fā)生的一切費(fèi)用，因此也就承擔(dān)了項(xiàng)目的全部風(fēng)險(xiǎn)。成本加酬金合同一般有以下三種形式：
①成本加固定百分比酬金合同
合同雙方約定工程成本中的直接費(fèi)用實(shí)報(bào)實(shí)銷(xiāo)，然后按直接費(fèi)用的某一百分比提取酬金。由于發(fā)生的直接費(fèi)用越多，按一定百分比提取的酬金就越多，工程總造價(jià)就越高。因此這種合同形式雖然簡(jiǎn)單易行，但不利于鼓勵(lì)承包商降低工程成本。
②成本加固定酬金合同
合同雙方當(dāng)事人根據(jù)討論約定的工程估算成本來(lái)確定酬金的比例，這一估算成本只為確定酬金的比例，而工程成本仍按實(shí)報(bào)實(shí)銷(xiāo)原則計(jì)算。這種合同形式避免了成本加固定百分比酬金合同中酬金隨成本水漲船高的現(xiàn)象，雖仍不能鼓勵(lì)承包商降低成本，但可以鼓勵(lì)承包商為盡快得到固定酬金而縮短工期。
③成本加浮動(dòng)酬金合同
這種合同是經(jīng)過(guò)合同雙方確定工程的一個(gè)概算直接成本和一個(gè)固定的酬金，然后將實(shí)際發(fā)生的直接工程成本與概算的直接成本比較。如果實(shí)際成本低于概算成本，就獎(jiǎng)勵(lì)某一固定的或節(jié)約成本的某一百分比的酬金，若實(shí)際成本高于概算成本就罰某一固定的或增加成本的某一百分比的酬金。這種合同適用于在招標(biāo)時(shí)工程設(shè)計(jì)的圖紙和規(guī)范的準(zhǔn)備不夠充分，不能據(jù)此來(lái)比較準(zhǔn)確地確定合同總價(jià)時(shí)采用。這種合同從理論上講是比較合理的一種合同形式，對(duì)合同雙方都無(wú)多大風(fēng)險(xiǎn)，能夠促使承包商在關(guān)心成本的降低的同時(shí)，又能注意工期的縮短。
我國(guó)《施工合同文本》在確定合同計(jì)價(jià)方式時(shí)，考慮到我國(guó)的具體情況和工程計(jì)價(jià)的有關(guān)管理規(guī)定，確定有固定價(jià)格合同、可調(diào)價(jià)格合同和成本加酬金合同。
四、合同類型的選擇
此處論及的合同類型選擇，僅指以付款方式劃分的合同類型的選擇，合同內(nèi)容視為不可選擇。選擇合同類型應(yīng)考慮的因素有：
⑴項(xiàng)目規(guī)模和工期長(zhǎng)短 如果項(xiàng)目的規(guī)模較小，工期較短，則合同類型選擇余地較大，總價(jià)合同、單價(jià)合同及成本加酬金合同都可選擇。由于選擇總價(jià)合同業(yè)主可以不承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，業(yè)主較愿意選用；對(duì)這類項(xiàng)目，承包人同意采用總價(jià)合同的可能性較大，因?yàn)檫@類項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)小，不可預(yù)測(cè)因素少。
⑵項(xiàng)目的競(jìng)爭(zhēng)情況 如果愿意承包某一項(xiàng)目的承包人較多，則業(yè)主擁有較多的主動(dòng)權(quán)，可按照總價(jià)合同、單價(jià)合同、成本加酬金合同的順序進(jìn)行選擇。如果愿意承包項(xiàng)目的承包人較少，則承包人擁有的主動(dòng)權(quán)較多，可以盡量選擇承包人愿意采用的合同類型。
⑶項(xiàng)目的復(fù)雜程度 如果項(xiàng)目的復(fù)雜程度較高，則意味著：一是對(duì)承包人的技術(shù)水平要求高；二是項(xiàng)目的風(fēng)險(xiǎn)較大。因此，承包人對(duì)合同的選擇有較大的主動(dòng)權(quán)，總價(jià)合同被選用的可能性較小。如果項(xiàng)目的復(fù)雜程度低，則業(yè)主對(duì)合同類型的選擇握有較大的主動(dòng)權(quán)。
⑷項(xiàng)目的單項(xiàng)工程的明確程度 如果單項(xiàng)工程的類別和工程量都已十分明確，則可選用的合同類型較多，總價(jià)合同、單價(jià)合同、成本加酬金合同都可以選擇。如果單項(xiàng)工程的分類已詳細(xì)而明確，但實(shí)際工程量與預(yù)計(jì)的工程量可能有較大出入時(shí)，則應(yīng)優(yōu)先選擇單價(jià)合同，此時(shí)單價(jià)合同為最合理的合同類型。如果單項(xiàng)工程的分類和工程量都不甚明確，則無(wú)法采用單價(jià)合同。
⑸項(xiàng)目準(zhǔn)備時(shí)間的長(zhǎng)短 項(xiàng)目的準(zhǔn)備包括業(yè)主的準(zhǔn)備工作和承包人的準(zhǔn)備工作。
對(duì)于不同的合同類型，他們分別需要不同的準(zhǔn)備時(shí)間和準(zhǔn)備費(fèi)用。對(duì)于一些非常緊急的項(xiàng)目如搶險(xiǎn)救災(zāi)等項(xiàng)目，給予業(yè)主和承包人的準(zhǔn)備時(shí)間都非常短，因此，只能采用成本加酬金的合同形式。反之，則可采用單價(jià)或總價(jià)合同形式。
⑹項(xiàng)目的外部環(huán)境因素 項(xiàng)目的外部環(huán)境因素包括：項(xiàng)目所在地區(qū)的政治局勢(shì)、經(jīng)濟(jì)情況（如通貨膨脹、經(jīng)濟(jì)發(fā)展速度等）、勞動(dòng)力素質(zhì)、交通、生活條件等。如果項(xiàng)目的外部環(huán)境惡劣則意味著項(xiàng)目的成本高、風(fēng)險(xiǎn)大、不可預(yù)測(cè)的因素多，承包商很難接受總價(jià)合同方式，而較適合采用成本加酬金合同。
總之，在選擇合同類型時(shí)一般情況是業(yè)主占有主動(dòng)權(quán)。但業(yè)主不能單純考慮己方利益，應(yīng)當(dāng)綜合考慮項(xiàng)目的各種因素、考慮承包商的承受能力，確定雙方都能認(rèn)可的合同類型。
第二節(jié)施工合同的訂立
一、施工合同的談判
施工合同的談判是指在施工合同簽訂之前，雙方當(dāng)事人就合同的主要內(nèi)容進(jìn)行反復(fù)
協(xié)商的過(guò)程。對(duì)于承包商而言，其承包工程的基本目標(biāo)是取得工程利潤(rùn)。承包商在合同
談判時(shí)應(yīng)服從企業(yè)的整體經(jīng)營(yíng)戰(zhàn)略，既不能因市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)激烈，怕喪失承包資格而接受條
件苛刻的合同，忽視承接到工程而不能盈利甚至虧損的后果。也不應(yīng)盲目追求高的合同
額而忽視喪失承包的可能。所以，“利益原則”既是承包商合同談判和訂立、履行的基本
原則，又是承包商工程項(xiàng)目管理的基本原則。
1.施工合同談判的階段
在實(shí)際工作中施工合同的談判，通常在決標(biāo)前和決標(biāo)后兩個(gè)階段進(jìn)行。
⑴決標(biāo)前的談判業(yè)主在決標(biāo)前與初選出的幾家投標(biāo)者主要就以下兩方面內(nèi)容進(jìn)行談判：一是技術(shù)問(wèn)題；二是價(jià)格問(wèn)題。
⑵決標(biāo)后的談判通過(guò)評(píng)標(biāo)及決標(biāo)前的談判，業(yè)主將確定中標(biāo)者并發(fā)出中標(biāo)通知書(shū)。在中標(biāo)通知書(shū)發(fā)放之后，業(yè)主還要與中標(biāo)者進(jìn)行談判，將過(guò)去雙方達(dá)成的協(xié)議具體化。
2.施工合同談判的內(nèi)容
⑴工程范圍談判中應(yīng)明確承包商所承擔(dān)的工作范圍，包括施工、設(shè)備材料采購(gòu)、設(shè)備安裝和調(diào)試等。如果范圍不清，將直接導(dǎo)致報(bào)價(jià)漏項(xiàng)，最終受損失的還是承包人。
⑵合同文件雙方應(yīng)明確施工合同文件的構(gòu)成及解釋順序，以免在合同履行過(guò)程中發(fā)生誤解和爭(zhēng)端。
⑶雙方的一般義務(wù)盡管當(dāng)事人訂立的施工合同大都采用標(biāo)準(zhǔn)文本，但為了保障各自的利益，對(duì)于雙方應(yīng)承擔(dān)的一些義務(wù)還是要進(jìn)行談判，如對(duì)不可抗力的約定等。
⑷工期在談判時(shí)，承包商應(yīng)將合同期與工期區(qū)別開(kāi)。在工程建造過(guò)程中，通常是工期已結(jié)束，但合同期并未結(jié)束。因?yàn)樵摴こ痰谋Ｐ奁谖礉M，工程價(jià)款尚未全部清結(jié)，合同仍然有效。在談判時(shí)，承包商應(yīng)要求業(yè)主將影響開(kāi)工、影響工程順利進(jìn)行的情形列入合同條款中，如施工的“三通一平”完成情況等。在合同履行過(guò)程中，如果由于業(yè)主的原因?qū)е鲁邪滩荒馨从?jì)劃施工，則承包商可以要求順延工期，并要求業(yè)主賠償自己的損失。
⑸工程的變更和增減 施工合同履行過(guò)程中工程變更是不可避免的。一般工程變更在一定限額之內(nèi)時(shí)承包商無(wú)權(quán)修改單價(jià)。所以承包商在合同談判時(shí)應(yīng)盡力爭(zhēng)取一個(gè)合適的限額，當(dāng)工程的變更或增減超過(guò)這個(gè)限額時(shí)承包商就有權(quán)修改單價(jià)，以維護(hù)自己的權(quán)益。
⑹工程款 有關(guān)工程款的問(wèn)題應(yīng)從兩方面進(jìn)行談判：價(jià)格問(wèn)題和支付問(wèn)題。
①價(jià)格問(wèn)題。
依照計(jì)價(jià)方式的不同，施工合同可分為固定價(jià)格合同、可調(diào)價(jià)格合同和成本加酬金合同。這三種合同中對(duì)承包商最有利的是成本加酬金合同，因?yàn)檫@種合同的風(fēng)險(xiǎn)是由業(yè)主承擔(dān)的。但對(duì)于合同計(jì)價(jià)方式的選擇，承包商沒(méi)有主動(dòng)權(quán)。因此，承包商只有通過(guò)自己的努力，盡力減少合同風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)。如果是固定價(jià)格合同，承包商應(yīng)爭(zhēng)取訂立“增價(jià)條款”，以保證在特殊情況下允許對(duì)合同價(jià)格進(jìn)行必要的調(diào)整，從而減少承包商承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)。如果是可調(diào)價(jià)格合同，合同總價(jià)格風(fēng)險(xiǎn)是由業(yè)主和承包商共同承擔(dān)的，雙方應(yīng)對(duì)合同履行過(guò)程中發(fā)生的價(jià)格可以調(diào)整的情形進(jìn)行詳細(xì)約定。如果是成本加酬金合同，雖然對(duì)承包商有利，承包商應(yīng)在合同中明確哪些費(fèi)用列為成本，哪些費(fèi)用列為酬金，因?yàn)槌杲鹗前闯杀镜囊欢ū壤?jì)算的，如果把應(yīng)當(dāng)列入成本的費(fèi)用化為酬金，承包商將會(huì)受損失。
②支付問(wèn)題。
對(duì)支付問(wèn)題的談判應(yīng)集中在兩個(gè)方面，支付時(shí)間和支付方式。在支付時(shí)間上，承包商當(dāng)然希望越早越好，但業(yè)主是不可能一次性全部交付工程款的。從實(shí)際來(lái)看，工程款的交付通常采取的方式有：預(yù)付款、工程進(jìn)度款、工程結(jié)算款和保修金。對(duì)承包商而言，應(yīng)在談判時(shí)盡力爭(zhēng)取將所采用的每種付款方式的額度、范圍、具體交付時(shí)間等約定清楚。如對(duì)于工程進(jìn)度款，應(yīng)爭(zhēng)取它不僅包括當(dāng)月已完成的工程價(jià)款，還包括運(yùn)到現(xiàn)場(chǎng)的合格材料與設(shè)備的費(fèi)用。只有這樣承包商才不會(huì)為業(yè)主墊付太多的資金。
在談判中除應(yīng)就以上問(wèn)題進(jìn)行協(xié)商外，雙方當(dāng)事人還應(yīng)就材料供應(yīng)、檢驗(yàn)，工程維
修、合同糾紛的解決方法、不可抗力和特殊風(fēng)險(xiǎn)的范圍等問(wèn)題進(jìn)行談判。
3.施工合同談判應(yīng)注意的幾個(gè)問(wèn)題
①承包商應(yīng)積極地爭(zhēng)取自己的正當(dāng)權(quán)益。
②應(yīng)重視合同的審查和風(fēng)險(xiǎn)分析。
③要預(yù)防合同陷阱。
④應(yīng)注重談判策略和談判技巧。
二、訂立施工合同應(yīng)具備的條件
⑴初步設(shè)計(jì)已經(jīng)批準(zhǔn)；
⑵工程項(xiàng)目已經(jīng)列入年度建設(shè)計(jì)劃；
⑶有能夠滿足施工需要的設(shè)計(jì)文件和有關(guān)技術(shù)資料；
⑷建設(shè)資金和主要建筑材料設(shè)備來(lái)源已經(jīng)落實(shí)；
⑸對(duì)招投標(biāo)工程，中標(biāo)通知書(shū)已經(jīng)下達(dá)。
三、訂立施工合同的形式要求
《合同法》規(guī)定，建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式。因?yàn)槭┕ず贤瑢儆诮ㄔO(shè)工程合同
的一種，因此，施工合同的簽訂也應(yīng)采用書(shū)面形式。
四、訂立施工合同的方式
發(fā)包人可以與總承包人訂立建設(shè)工程合同，也可以分別與勘察單位、設(shè)計(jì)單位、施工
單位訂立勘察、設(shè)計(jì)、施工承包合同。發(fā)包人與總承包單位訂立的建設(shè)工程合同是總承
包合同，一般包括從工程立項(xiàng)到交付使用的工程建設(shè)全過(guò)程，具體應(yīng)包括：可行性研究、
勘察設(shè)計(jì)、設(shè)備采購(gòu)、施工管理、試車(chē)考核（或交付使用）等內(nèi)容。發(fā)包人也可以分別與勘察單位、設(shè)計(jì)單位、施工單位訂立勘察、設(shè)計(jì)、施工承包合同。但是，發(fā)包人不得將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包單位完成的建設(shè)工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個(gè)承包單位。
五、施工合同訂立的程序
一般合同的簽訂需要經(jīng)過(guò)要約和承諾兩個(gè)步驟，但施工合同的簽訂有其特殊性，需要經(jīng)過(guò)要約邀請(qǐng)一要約一承諾三個(gè)階段。
⑴要約邀請(qǐng)
要約邀請(qǐng)是指當(dāng)事人一方邀請(qǐng)不特定的另一方當(dāng)事人向自己提出要約的意思表示。要約邀請(qǐng)行為屬于實(shí)事行為，不具有法律約束力，只有經(jīng)過(guò)被邀請(qǐng)的一方作出要約并經(jīng)邀請(qǐng)方承諾后，合同方可成立。在施工合同訂立過(guò)程中，發(fā)包方發(fā)布招標(biāo)公告或招標(biāo)邀請(qǐng)書(shū)的行為就是一種要約邀請(qǐng)行為，其目的在邀請(qǐng)承包方投標(biāo)。
⑵要約
要約是由要約人向受要約人提出希望與其訂立合同的意思表示。要約具有法律約束力，要約生效后要約人不得擅自撤回或更改。在施工合同簽訂過(guò)程中，承包商向發(fā)包人遞交投標(biāo)書(shū)的行為就是要約行為，為使要約有效，投標(biāo)書(shū)中應(yīng)包含施工合同應(yīng)具備的主要條款，如工期、工程質(zhì)量、工程造價(jià)等內(nèi)容。作為要約的投標(biāo)對(duì)承包商具有法律約束力，主要表現(xiàn)為，承包商在投標(biāo)生效后無(wú)權(quán)修改或撤回投標(biāo)，而且一旦中標(biāo)就必須與發(fā)包人簽訂合同，否則將承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
⑶承諾
承諾是指受要約人完全同意要約的意思表示。受要約人做出承諾的意思表示后，即受到法律的約束，不得任意變更或解除承諾。在招投標(biāo)過(guò)程中，發(fā)包人發(fā)出中標(biāo)通知書(shū)的行為即為承諾?！吨腥A人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定，招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書(shū)發(fā)出之日起30天內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書(shū)面合同。因此，確定中標(biāo)單位后，發(fā)包方和承包方均有權(quán)利要求對(duì)方簽訂施工合同。
第三節(jié)施工合同的履行
一、施工合同的履行原則
施工合同一經(jīng)依法訂立即具有法律效力，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按合同約定嚴(yán)格履行，不
得違反?！逗贤ā芬?guī)定：合同當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定“全面履行自己的義務(wù)”。所以，施工合同的履行應(yīng)當(dāng)遵守以下兩個(gè)原則：
⑴實(shí)際履行原則
施工合同的實(shí)際履行原則是指施工合同當(dāng)事人必須依據(jù)施工合同規(guī)定的標(biāo)的履行自己的義務(wù)。由于施工合同的標(biāo)的特殊性及不可替代性，因此，施工合同簽訂后，合同當(dāng)事人就必須按照合同規(guī)定的內(nèi)容和范圍實(shí)際履行，承包方應(yīng)按期保質(zhì)保量交付工程項(xiàng)目發(fā)包人應(yīng)及時(shí)予以接受。
⑵全面履行原則
施工合同的全面履行原則是指施工合同當(dāng)事人必須按照合同規(guī)定的所有條款完成工程建設(shè)任務(wù)。因此，在施工合同中應(yīng)明確履行標(biāo)的、履行期限、履行價(jià)格以及標(biāo)的質(zhì)量等內(nèi)容。如果施工合同對(duì)以上內(nèi)容約定不明，當(dāng)事人如果不能通過(guò)協(xié)商達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議，則應(yīng)按照合同有關(guān)條款或交易習(xí)慣確定；如仍確定不了，則可根據(jù)適當(dāng)履行的原則，在適當(dāng)?shù)臅r(shí)間、適當(dāng)?shù)牡攸c(diǎn)、以適當(dāng)?shù)姆绞絹?lái)履行。
二、施工合同履行中應(yīng)注意的問(wèn)題
（一）安全施工
承包人按工程質(zhì)量、安全及消防管理有關(guān)規(guī)定組織施工，并隨時(shí)接受行業(yè)安全檢查人員依法實(shí)施的監(jiān)督檢查，采取嚴(yán)格的安全防護(hù)措施，承擔(dān)由于自身的安全措施不力造成事故的責(zé)任和因此發(fā)生的費(fèi)用。非承包人責(zé)任造成安全事故，由責(zé)任方承擔(dān)責(zé)任和發(fā)生的費(fèi)用。
發(fā)生重大傷亡及其他安全事故，承包人應(yīng)按有關(guān)規(guī)定立即上報(bào)有關(guān)部門(mén)并通知監(jiān)理工程師，同時(shí)按政府有關(guān)部門(mén)要求處理，發(fā)生的費(fèi)用由事故責(zé)任方承擔(dān)。承包人在動(dòng)力設(shè)備、輸電線路、地下管道、密封防震車(chē)間、易燃易爆地段以及臨街交通要道附近施工時(shí)，施工開(kāi)始前應(yīng)向監(jiān)理工程師提出安全保護(hù)措施，經(jīng)監(jiān)理工程師及有關(guān)單位認(rèn)可后實(shí)施，防護(hù)措施費(fèi)用作為措施費(fèi)由發(fā)包人承擔(dān)。
實(shí)施爆破作業(yè)、在放射、毒害性環(huán)境中施工（含存儲(chǔ)、運(yùn)輸、使用）及使用毒害性、腐蝕性物品施工時(shí)，承包人應(yīng)在施工前14天以書(shū)面形式通知監(jiān)理工程師，并提出相應(yīng)的安全保護(hù)措施，經(jīng)監(jiān)理工程師認(rèn)可后實(shí)施。安全保護(hù)措施費(fèi)用由發(fā)包人承擔(dān)。
（二）不可抗力
⑴不可抗力的概念
不可抗力是指合同當(dāng)事人不能預(yù)見(jiàn)、不能避免并不能克服的客觀情況。建設(shè)工程施工中的不可抗力包括因戰(zhàn)爭(zhēng)、動(dòng)亂、空中飛行物墜落或其他非發(fā)包人責(zé)任造成的爆炸、火災(zāi)，以及專用條款約定的風(fēng)、雨、雪、洪水、地震等自然災(zāi)害。不可抗力事件發(fā)生后，對(duì)施工合同的履行會(huì)造成較大的影響。在合同訂立時(shí)應(yīng)當(dāng)明確不可抗力的范圍。
⑵不可抗力事件發(fā)生后當(dāng)事人的處理程序
不可抗力事件發(fā)生后當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)盡量減少損失，承包人應(yīng)在力所能及的條件下迅速采取措施，盡量減少損失，并在不可抗力事件結(jié)束后48小時(shí)內(nèi)向監(jiān)理工程師通報(bào)受害情況和損失情況，及預(yù)計(jì)清理和修復(fù)的費(fèi)用。發(fā)包人應(yīng)協(xié)助承包人采取措施。不可抗力事件如持續(xù)發(fā)生，承包人應(yīng)每隔7天向監(jiān)理工程師報(bào)告二次受害情況，并于不可抗力事件結(jié)束后14天內(nèi)，向監(jiān)理工程師提交清理和修復(fù)費(fèi)用的正式報(bào)告及有關(guān)資料。
⑶因不可抗力事件導(dǎo)致的費(fèi)用及延誤的工期由雙方按以下方法分別承擔(dān)：
①工程本身的損害、第三方人員傷亡和財(cái)產(chǎn)損失以及運(yùn)至施工場(chǎng)地用于施工的材料和待安裝設(shè)備的損害，由發(fā)包人承擔(dān)；
②承發(fā)包雙方人員傷亡由其所在單位負(fù)責(zé)，并承擔(dān)相應(yīng)費(fèi)用；
③承包人機(jī)械設(shè)備損壞及停工損失，由承包人承擔(dān)；
④停工期間，承包人應(yīng)監(jiān)理工程師要求留在施工場(chǎng)地必要的管理人員及保衛(wèi)人員的費(fèi)用由發(fā)包人承擔(dān)；
⑤工程所需清理、修復(fù)費(fèi)用，由發(fā)包人承擔(dān)；
⑥延誤的工期相應(yīng)順延。
因合同一方延遲履行合同后發(fā)生不可抗力的，不能免除相應(yīng)責(zé)任。
（三）施工合同的擔(dān)保
合同的擔(dān)保是保證合同能夠順利履行的一項(xiàng)法律制度，是合同雙方當(dāng)事人為全面履行合同及避免因?qū)Ψ竭`約遭受損失而設(shè)定的保證措施。這種保證措施通常是通過(guò)簽訂單獨(dú)的擔(dān)保合同或在主合同中設(shè)立擔(dān)保條款來(lái)實(shí)現(xiàn)的。在1995年10 月1日開(kāi)始實(shí)施的《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》中規(guī)定了保證、抵押、質(zhì)押、留置、定金等五種擔(dān)保形式，而這五種擔(dān)保形式中適用于施工合同的擔(dān)保形式主要有保證、抵押、留置、定金四種。
⑴保證
保證是指保證人與債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，由保證人按照約定代為履行或帶有承擔(dān)責(zé)任的擔(dān)保方式。保證人是合同當(dāng)事人（債權(quán)人和債務(wù)人）以外的第三人，一旦擔(dān)保成立，他就成為被保證人所負(fù)債務(wù)的從債務(wù)人，當(dāng)被保證人不履行自己的債務(wù)時(shí)，保證人就有代為履行的義務(wù)，而當(dāng)他代為履行或代為賠償后，就成為被擔(dān)保人的債權(quán)人，可以對(duì)被保證人行使追償權(quán)。
按保證人承擔(dān)責(zé)任的不同，可將保證分為一般保證和連帶責(zé)任保證。一般保證是指當(dāng)被保證人（債務(wù)人）不能履行合同債務(wù)時(shí)，才由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的保證方式，此時(shí)保證人承擔(dān)的責(zé)任是補(bǔ)充責(zé)任，即保證人是違約責(zé)任的第二履行人，而被保證人為違約責(zé)任的第一履行人。連帶責(zé)任保證是指在被保證人履行債務(wù)之前，債權(quán)人就可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任，即保證人和被保證人對(duì)違約行為承擔(dān)連帶責(zé)任，他們同為第一履行人。
在國(guó)際工程承包中，施工合同中最常見(jiàn)的保證方式主要有三種：一是投標(biāo)保證擔(dān)保；二是履約保證擔(dān)保；三是付款保證擔(dān)保。
①投標(biāo)保證擔(dān)保
投標(biāo)保證擔(dān)保是保證投標(biāo)人有能力、有資格按競(jìng)標(biāo)價(jià)格簽訂合同，完成工程項(xiàng)目，并能夠提供業(yè)主要求的履約和付款的保證擔(dān)保。擔(dān)保金額一般為合同價(jià)的5%～20%。如果承包商中標(biāo)后不簽訂工程合同，擔(dān)保人將負(fù)責(zé)償付業(yè)主的損失。
②履約保證擔(dān)保
履約保證擔(dān)保是保證人向業(yè)主保證承包商能按合同履約，使業(yè)主避免由于承包商違約、不能完成承包的工程而遭受的財(cái)產(chǎn)損失。擔(dān)保金額通常為合同價(jià)的100%，費(fèi)率為1%～2%；特大型工程的費(fèi)率可能在0.5%以下，保證期限一般為12個(gè)月。如果承包商不能按合同完成工程項(xiàng)目，除非業(yè)主有違規(guī)行為，否則擔(dān)保人必須無(wú)條件保證工程項(xiàng)目按合同的約定完工。它可以給承包商以資金上的支持，避免承包商宣布破產(chǎn)而導(dǎo)致工程失敗的惡果；可以提供專業(yè)和技術(shù)上的服務(wù)，使工程得以順利進(jìn)行；也可以將剩余的工程轉(zhuǎn)給其他承包商去完成，并彌補(bǔ)費(fèi)用的價(jià)差。如果上述措施都不能實(shí)施，則以現(xiàn)金賠償業(yè)主的損失。
③付款保證擔(dān)保
付款保證擔(dān)保是向業(yè)主保證承包商根據(jù)合同向分包商付清全部的工資和材料費(fèi)用，以及材料設(shè)備廠家的貨款。保證金額為合同價(jià)的100%。一般它是履約保證的一部分，不再另行收取費(fèi)用。
此外，還有三種保證擔(dān)保形式：①預(yù)付款保證擔(dān)保。它保證業(yè)主預(yù)付給承包商的工
程款用于建筑工程，而不是挪作他用，其保證金額一般是合同價(jià)款的10%～50%，費(fèi)率視
具體情況而定；②質(zhì)量保證擔(dān)保。它保證承包商在工程竣工后的一定期限內(nèi)，將負(fù)責(zé)質(zhì)
量問(wèn)題的處理責(zé)任。若承包商拒不對(duì)出現(xiàn)的質(zhì)量問(wèn)題進(jìn)行處理，則由保證人負(fù)責(zé)維修或
賠償損失。這種擔(dān)保保證也可以包含在履約保證之中，也可以在工程竣工后簽訂。其擔(dān)
保期限為1～5年，保證金額通常為合同價(jià)款的5%～25%；③不可預(yù)見(jiàn)款保證擔(dān)保，即保
證不可預(yù)見(jiàn)款全部用于工程項(xiàng)目。
⑵抵押
抵押是指?jìng)鶆?wù)人或第三人不轉(zhuǎn)移對(duì)抵押物的占有，將特定的財(cái)產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人有權(quán)依法以該財(cái)產(chǎn)折價(jià)或以拍賣(mài)、變賣(mài)該財(cái)產(chǎn)的價(jià)款優(yōu)先受償?shù)囊环N擔(dān)保方式。其中提供財(cái)產(chǎn)進(jìn)行抵押的一方為抵押人，接受財(cái)產(chǎn)抵押的一方為抵押權(quán)人，抵押的財(cái)產(chǎn)為抵押物。
根據(jù)《擔(dān)保法》的規(guī)定，以下財(cái)產(chǎn)可以抵押：①"抵押人所有的房屋和其他地上定著物；
②抵押人所有的機(jī)器、交通運(yùn)輸工具和其他財(cái)產(chǎn)；③抵押人依法有權(quán)處分的國(guó)有土地使
用權(quán)；④抵押人依法有權(quán)處分的機(jī)器、交通運(yùn)輸工具和其他財(cái)產(chǎn)；⑤抵押人依法承包并經(jīng)
發(fā)包人同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地土地所有權(quán)；⑥依法可以抵押的其他財(cái)
產(chǎn)。采用抵押擔(dān)保時(shí)，抵押人和抵押權(quán)人應(yīng)以書(shū)面形式訂立抵押合同。當(dāng)?shù)盅何餅橥恋?br>
使用權(quán)、城市房地產(chǎn)、林木、航空器、船舶、車(chē)輛、企業(yè)的設(shè)備等時(shí)，雙方當(dāng)事人還應(yīng)到相關(guān)部門(mén)辦理抵押物登記手續(xù)，否則，抵押合同無(wú)效。
⑶定金
定金是指合同簽訂后履行前，為證明合同的成立和擔(dān)保合同的履行，合同當(dāng)事人在合同中約定由一方當(dāng)事人給付對(duì)方一定數(shù)額的貨幣。合同履行后，定金可以收回或抵作貨款。給付定金的一方不履行合同，無(wú)權(quán)要求返還定金；收取定金的一方不履行合同，應(yīng)雙倍返還定金。定金應(yīng)以書(shū)面形式約定。
在建設(shè)工程勘察和設(shè)計(jì)合同中，法律規(guī)定采用的即是定金這種擔(dān)保方式。如國(guó)務(wù)院于1983年發(fā)布的《建設(shè)工程勘察設(shè)計(jì)合同條例》規(guī)定：勘察合同的定金為勘察費(fèi)的30%；
設(shè)計(jì)合同的定金為估算設(shè)計(jì)費(fèi)的20%。
⑷留置
留置是指合同當(dāng)事人一方（債權(quán)人）依據(jù)合同約定占有對(duì)方的財(cái)產(chǎn)，當(dāng)對(duì)方當(dāng)事人不按合同規(guī)定履行義務(wù)時(shí)，債權(quán)人有權(quán)依法留置該財(cái)產(chǎn)，以該財(cái)產(chǎn)折價(jià)或以拍賣(mài)、變賣(mài)該財(cái)產(chǎn)的價(jià)款優(yōu)先受償。留置這種擔(dān)保形式的適用不需當(dāng)事人約定，它是一種法定的擔(dān)保形式，只能用于特定的合同。工程建設(shè)過(guò)程中，承包人在竣工驗(yàn)收交付使用前有看管工程的義務(wù)，從法律上講，承包方也是實(shí)現(xiàn)合法掌握了對(duì)方的財(cái)產(chǎn)，承包人有沒(méi)有權(quán)利留置該工程呢？1999年10月1日生效的《中華人民共和國(guó)合同法》第286條對(duì)此做出明確規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣(mài)的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請(qǐng)人民法院將該工程依法拍賣(mài)。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣(mài)的價(jià)款優(yōu)先受償。”這實(shí)際上是從法律上充分肯定了建設(shè)工程承包人的留置權(quán)。
對(duì)于留置的期限，《擔(dān)保法》作出相應(yīng)規(guī)定，債權(quán)人留置財(cái)產(chǎn)后，債務(wù)人應(yīng)在不少于兩個(gè)月的期限內(nèi)履行債務(wù)。
（四）專利技術(shù)及特殊工藝
發(fā)包人要求采用專利技術(shù)或特殊工藝，須負(fù)責(zé)辦理相應(yīng)的申報(bào)手續(xù)，承擔(dān)申報(bào)、試
驗(yàn)、使用等費(fèi)用。承包人按發(fā)包人要求使用，并負(fù)責(zé)試驗(yàn)等有關(guān)工作。承包人提出使用專利技術(shù)或特殊工藝，報(bào)監(jiān)理工程師認(rèn)可后實(shí)施。承包人負(fù)責(zé)辦理申報(bào)手續(xù)并承擔(dān)有關(guān)費(fèi)用。擅自使用專利技術(shù)侵犯他人專利權(quán)，責(zé)任者承擔(dān)全部后果及所發(fā)生的費(fèi)用。
（五）文物和地下障礙物
在施工中發(fā)現(xiàn)古墓、古建筑遺址、錢(qián)幣等文物及化石或其他有考古、地質(zhì)研究等價(jià)值
的物品時(shí)，承包人應(yīng)立即保護(hù)好現(xiàn)場(chǎng)，并于4小時(shí)內(nèi)以書(shū)面形式通知監(jiān)理工程師，監(jiān)理工程師應(yīng)于收到書(shū)面通知后24小時(shí)內(nèi)報(bào)告當(dāng)?shù)匚奈锕芾聿块T(mén)，承發(fā)包雙方按文物管理部門(mén)要求采取妥善保護(hù)措施。發(fā)包人承擔(dān)由此發(fā)生的費(fèi)用，延誤的工期相應(yīng)順延。施工中發(fā)現(xiàn)影
響施工的地下障礙物時(shí)，承包人應(yīng)于8小時(shí)內(nèi)以書(shū)面形式通知監(jiān)理工程師，同時(shí)提出處置方案，監(jiān)理工程師收到處置方案后24小時(shí)內(nèi)予以認(rèn)可或提出修正方案。發(fā)包人承擔(dān)由此發(fā)生的費(fèi)用，延誤的工期相應(yīng)順延。所發(fā)現(xiàn)的地下障礙物有歸屬單位時(shí)，發(fā)包人應(yīng)報(bào)請(qǐng)有關(guān)
部門(mén)協(xié)同處置。
第四節(jié) 施工合同的變更
一、施工合同變更的原因
施工合同的變更實(shí)質(zhì)上是對(duì)合同的修改，這種修改雖然不能免除或改變承包商的合同責(zé)任，但對(duì)合同實(shí)施影響很大，如合同變更會(huì)影響到材料采購(gòu)計(jì)劃、勞動(dòng)力安排、機(jī)械使用計(jì)劃的實(shí)施，必須對(duì)原合同內(nèi)容作相應(yīng)的調(diào)整。在施工合同履行過(guò)程中，合同內(nèi)容頻繁變更是很常見(jiàn)的情況。一個(gè)較為復(fù)雜的施工合同，實(shí)施中的變更可能有幾百項(xiàng)。施工合同的變更的原因一般有以下幾種：
⑴業(yè)主對(duì)建筑有了新的要求，因此發(fā)布新的變更指令。如業(yè)主決定削減預(yù)算，承包商在履行合同時(shí)就應(yīng)作出相應(yīng)調(diào)整。
⑵設(shè)計(jì)變更。設(shè)計(jì)變更可能是原設(shè)計(jì)人員在設(shè)計(jì)時(shí)未能很好地理解業(yè)主的意圖，或設(shè)計(jì)人員的疏忽造成的設(shè)計(jì)錯(cuò)誤；也可能是由于在施工時(shí)產(chǎn)生了新的技術(shù)，業(yè)主認(rèn)為有必要對(duì)原設(shè)計(jì)進(jìn)行修改等原因造成的。這是施工合同實(shí)施過(guò)程中最常見(jiàn)的一種變更原因。
⑶政府部門(mén)依法對(duì)工程提出新要求，如城市規(guī)劃變更導(dǎo)致工程不能繼續(xù)施工等。
⑷由于合同實(shí)施過(guò)程中出現(xiàn)問(wèn)題，必須調(diào)整合同目標(biāo)，或修改合同條款。
二、設(shè)計(jì)變更
由于設(shè)計(jì)變更是施工合同實(shí)施過(guò)程中最常見(jiàn)的一種變更原因，所以作為承包人必須準(zhǔn)確掌握在施工合同文本中對(duì)設(shè)計(jì)變更的相關(guān)規(guī)定。
（一）構(gòu)成設(shè)計(jì)變更的事項(xiàng)
能夠構(gòu)成設(shè)計(jì)變更的事項(xiàng)包括以下變更：
①更改有關(guān)部分的標(biāo)高、作法、位置和尺寸；
②增減合同中約定的工程量；
③改變有關(guān)工程的施工時(shí)間和順序；
④其他有關(guān)工程變更需要的附加工作。
由發(fā)包人對(duì)原設(shè)計(jì)進(jìn)行的變更，似及經(jīng)設(shè)計(jì)工程師同意的、承包人要求進(jìn)行的設(shè)計(jì)變更，導(dǎo)致合同價(jià)款的增減及造成的承包人損失，由發(fā)包人承擔(dān)，延誤的工期相應(yīng)順延。
（二）設(shè)計(jì)變更的程序
在施工過(guò)程中如果發(fā)生設(shè)計(jì)變更，將對(duì)施工進(jìn)度產(chǎn)生很大的影響。因此，應(yīng)盡量減少設(shè)計(jì)變更，如果必須對(duì)設(shè)計(jì)進(jìn)行變更，必須嚴(yán)格按照國(guó)家的規(guī)定和合同約定的程序進(jìn)行。
①發(fā)包人對(duì)原設(shè)計(jì)進(jìn)行變更 施工中發(fā)包人如果需要對(duì)原工程設(shè)計(jì)進(jìn)行變更，應(yīng)不遲于變更前14天以書(shū)面形式向承包人發(fā)出變更通知，變更超過(guò)原設(shè)計(jì)標(biāo)準(zhǔn)或者批準(zhǔn)的建設(shè)規(guī)模時(shí)，須經(jīng)原規(guī)劃管理部門(mén)和其他有關(guān)部門(mén)審查批準(zhǔn)，并由原設(shè)計(jì)單位提供變更的相應(yīng)的圖紙和說(shuō)明。發(fā)包人辦妥上述事項(xiàng)后，承包人根據(jù)發(fā)包人變更通知并按設(shè)計(jì)工程師要求進(jìn)行變更。
②承包人不得對(duì)原工程設(shè)計(jì)進(jìn)行變更 承包人應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照?qǐng)D紙施工，不得隨意變更設(shè)計(jì)。施工中承包人提出的合理化建議涉及到對(duì)設(shè)計(jì)圖紙或者施工組織設(shè)計(jì)的變更及對(duì)原材料、設(shè)備的換用，須經(jīng)設(shè)計(jì)工程師同意。設(shè)計(jì)工程師同意變更后，也須經(jīng)原規(guī)劃管理部門(mén)和其他有關(guān)部門(mén)審查批準(zhǔn)，并由原設(shè)計(jì)單位提供變更的相應(yīng)的圖紙和說(shuō)明。
承包人未經(jīng)設(shè)計(jì)工程師同意擅自變更設(shè)計(jì)的，因擅自變更設(shè)計(jì)發(fā)生的費(fèi)用和由此導(dǎo)致發(fā)包人的直接損失，由承包人承擔(dān)，延誤的工期不予順延。
設(shè)計(jì)工程師同意采用承包人合理化建議，所發(fā)生的費(fèi)用和獲得的收益，由承發(fā)包雙方另行約定分擔(dān)或者分享。
（三）變更價(jià)款的確定
⑴變更價(jià)款的確定程序設(shè)計(jì)變更發(fā)生后，承包人在工程設(shè)計(jì)變更確定后14天內(nèi)提出變更工程價(jià)款的報(bào)告，經(jīng)監(jiān)理工程師確認(rèn)后調(diào)整合同價(jià)款。承包人在確定變更后14天內(nèi)不向監(jiān)理工程師提出變更工程價(jià)款報(bào)告時(shí)，視為該項(xiàng)設(shè)計(jì)變更不涉及合同價(jià)款的變更。監(jiān)理工程師收到變更工程價(jià)款報(bào)告之日起14天內(nèi)予以確認(rèn)。監(jiān)理工程師無(wú)正當(dāng)理由不確認(rèn)時(shí)，自變更價(jià)款報(bào)告送達(dá)之日起14天后變更工程價(jià)款報(bào)告自行生效。
⑵ 變更價(jià)款的確定方法變更合同價(jià)款按照下列方法進(jìn)行：
①合同中已有適用于變更工程的價(jià)格，按合同已有的價(jià)格計(jì)算變更合同價(jià)款；
②合同中只有類似于變更工程的價(jià)格，可以參照此價(jià)格確定變更價(jià)格，變更合同價(jià)款；
③合同中沒(méi)有適用或類似于變更工程的價(jià)格，由承包人提出適當(dāng)?shù)淖兏鼉r(jià)格，經(jīng)監(jiān)理工程師確認(rèn)后執(zhí)行。
第五節(jié)施工合同的違約責(zé)任
一、發(fā)包人的違約責(zé)任
⑴發(fā)包人不按時(shí)支付工程款（進(jìn)度款）的違約責(zé)任發(fā)包人超過(guò)約定的支付時(shí)間不支付工程款（進(jìn)度款），承包人可向發(fā)包人發(fā)出要求付款的通知，發(fā)包人在收到承包人通知后仍不能按要求支付，可與承包人協(xié)商簽訂延期付款協(xié)議，經(jīng)承包人同意后可以延期支付。協(xié)議須明確延期支付時(shí)間和從發(fā)包人代表簽字后第15日起計(jì)算應(yīng)付款的貸款利息。發(fā)包人不按合同約定支付工程款（進(jìn)度款），雙方又未達(dá)成延期付款協(xié)議，導(dǎo)致施工無(wú)法進(jìn)行，承包人可停止施工，由發(fā)包人承擔(dān)違約責(zé)任。
⑵發(fā)包人不按時(shí)支付結(jié)算價(jià)款的違約責(zé)任
發(fā)包人收到竣工結(jié)算報(bào)告及結(jié)算資料后28天內(nèi)無(wú)正當(dāng)理由不支付工程竣工結(jié)算價(jià)款，從第29天起按承包人同期向銀行貸款利率支付拖欠工程價(jià)款的利息，并承擔(dān)違約責(zé)任。發(fā)包人收到竣工結(jié)算報(bào)告及結(jié)算資料后28天內(nèi)不支付工程竣工結(jié)算價(jià)款，承包人可以催告發(fā)包人支付結(jié)算價(jià)款。發(fā)包人在收到竣工結(jié)算報(bào)告及結(jié)算資料后56天內(nèi)仍不支付的，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以由承包人申請(qǐng)人民法院將該工程依法拍賣(mài)，承包人就該工程折價(jià)或者拍賣(mài)的價(jià)款優(yōu)先受償。
⑶其他發(fā)包人不履行合同義務(wù)或者不按照合同約定履行義務(wù)的情況 如果發(fā)包人有其他違約情況的，應(yīng)當(dāng)賠償違約行為給承包人造成的經(jīng)濟(jì)損失，延誤的工期相應(yīng)順延。
這里所說(shuō)的違約情況包括發(fā)包人不履行或者不按照約定履行合同中要求完成的所有義務(wù)。
二、承包人的違約責(zé)任
承包人不能按合同工期竣工，工程質(zhì)量達(dá)不到約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，或由于承包人原因致使合同無(wú)法履行，承包人承擔(dān)違約責(zé)任，賠償因其違約給發(fā)包人造成的損失。雙方應(yīng)當(dāng)在專用條款內(nèi)約定承包人賠償發(fā)包人損失的計(jì)算方法或者承包人應(yīng)當(dāng)支付違約金的數(shù)額和計(jì)算方法。
第六節(jié)施工合同的終止和評(píng)價(jià)
一、施工合同的終止
施工合同的終止是指當(dāng)事人之間根據(jù)施工合同確定的權(quán)利義務(wù)在客觀上不復(fù)存在。
施工合同的終止的原因主要有：
1.施工合同已按約定履行。
2.合同解除。
施工合同訂立后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照合同的約定履行。但是，在一定的條件下，合同沒(méi)有履行或者沒(méi)有完全履行，當(dāng)事人也可以解除合同。
⑴可以解除合同的情形
在下列情況下施工合同可以解除：
①合同的協(xié)商解除。施工合同當(dāng)事人協(xié)商一致，可以解除。
②發(fā)生不可抗力時(shí)合同的解除。因?yàn)椴豢煽沽蛘叻呛贤?dāng)事人的原因造成工程停建或緩建，致使合同無(wú)法履行，合同雙方可以解除合同。
③當(dāng)事人違約時(shí)合同的解除。合同當(dāng)事人出現(xiàn)以下違約時(shí)，可以解除合同：
a.當(dāng)事人不按合同約定支付工程款（進(jìn)度款），雙方又未達(dá)成延期付款協(xié)議，導(dǎo)致施工無(wú)法進(jìn)行，承包人停止施工超過(guò)56天，發(fā)包人仍不支付工程款（進(jìn)度款），承包人有權(quán)解除合同。
b.承包人將其承包的全部工程轉(zhuǎn)包給他人，或者肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人，發(fā)包人有權(quán)解除合同。
c.合同當(dāng)事人一方的其他違約致使合同無(wú)法履行，合同雙方可以解除合同。
⑵一方主張解除合同的程序
一方主張解除合同的，應(yīng)向?qū)Ψ桨l(fā)出解除合同的書(shū)面通知，并在發(fā)出通知前7天告知對(duì)方。通知到達(dá)對(duì)方時(shí)合同解除。對(duì)解除合同有異議的，按照解決合同爭(zhēng)議程序處理。
⑶合同解除后的善后處理
合同解除后，當(dāng)事人雙方約定的結(jié)算和清理?xiàng)l款仍然有效。承包人應(yīng)當(dāng)妥善做好已完工程和已購(gòu)材料、設(shè)備的保護(hù)和移交工作，按照發(fā)包人要求將自有機(jī)械設(shè)備和人員撤出施工場(chǎng)地。發(fā)包人應(yīng)當(dāng)為承包人撤出提供必要的條件，支付以上所發(fā)生的費(fèi)用，并按照合同約定支付已完工程價(jià)款。已經(jīng)訂貨的材料、設(shè)備由訂貨方負(fù)責(zé)退貨，不能退還的貨款和貨物，解除訂貨合同發(fā)生的費(fèi)用，由發(fā)包人承擔(dān)。但未及時(shí)退貨造成的損失由責(zé)任方承擔(dān)。
⑷承包人依法將標(biāo)的物提存。
二、施工合同的評(píng)價(jià)
施工合同的評(píng)價(jià)是指合同終止后，承包人對(duì)合同訂立、合同履行及合同管理等工作所進(jìn)行的系統(tǒng)評(píng)價(jià)。這是合同管理工作的一項(xiàng)重要內(nèi)容，也是實(shí)施質(zhì)量管理體系所必需的工作。通過(guò)對(duì)施工合同的評(píng)價(jià)可以達(dá)到肯定成績(jī)、總結(jié)經(jīng)驗(yàn)、研究合同管理中存在的問(wèn)題、吸取教訓(xùn)、提出建議，不斷提高施工合同管理水平和項(xiàng)目管理水平。施工合同的評(píng)價(jià)包括以下幾個(gè)方面的內(nèi)容：
⑴合同訂立過(guò)程情況評(píng)價(jià)即對(duì)工程投標(biāo)過(guò)程、合同談判過(guò)程及合同簽訂過(guò)程的情況進(jìn)行分析評(píng)價(jià)。這方面內(nèi)容主要包括：
①投標(biāo)決策制定的是否正確？對(duì)投標(biāo)技巧的研究和實(shí)施是否達(dá)到了預(yù)想的目的？
②投標(biāo)過(guò)程中對(duì)招標(biāo)文件的研究分析及對(duì)合同風(fēng)險(xiǎn)分析的準(zhǔn)確性如何？
③合同策劃是否正確？合同的預(yù)定目標(biāo)是否實(shí)現(xiàn)？
④在施工合同的實(shí)施方案的制訂、工程預(yù)算及投標(biāo)報(bào)價(jià)方面存在哪些問(wèn)題，有哪些經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)？
⑤合同談判過(guò)程中存在哪些需要今后注意的問(wèn)題及相關(guān)的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)。
⑵合同條款的評(píng)價(jià)這方面內(nèi)容主要包括：
①本合同的條款，特別是對(duì)工程有重大影響的合同條款（合同價(jià)款、合同工期、雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)等條款）的表達(dá)存在什么問(wèn)題？將來(lái)簽訂同類合同應(yīng)注意哪些問(wèn)題？
②對(duì)本合同簽訂和執(zhí)行過(guò)程中遇到的特殊問(wèn)題進(jìn)行分析的結(jié)果。
③今后再簽訂類似合同，具體的合同條款如何表達(dá)更為有利。
⑶合同履行情況的評(píng)價(jià)這方面內(nèi)容主要包括：
①根據(jù)合同制訂的施工組織計(jì)劃執(zhí)行情況如何？實(shí)際結(jié)果與計(jì)劃之間是否存在差距？原因是什么？以后應(yīng)注意哪些問(wèn)題？
②合同執(zhí)行戰(zhàn)略制訂的是否正確？是否已順利實(shí)現(xiàn)？
③在合同履行過(guò)程中出現(xiàn)了哪些特殊情況？采取了哪些措施？是否已使損失減少到最低限。
④各個(gè)相關(guān)合同在執(zhí)行中是否存在協(xié)調(diào)問(wèn)題？以后應(yīng)注意哪些問(wèn)題？
⑤合同風(fēng)險(xiǎn)控制的結(jié)果如何，有哪些得失？
⑷合同管理工作評(píng)價(jià)這方面內(nèi)容主要包括：
①合同管理工作對(duì)合同目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)產(chǎn)生了哪些影響？有哪些教訓(xùn)？
②在合同履行過(guò)程中，與分包商及其他有關(guān)主體的關(guān)系的協(xié)調(diào)中存在哪些問(wèn)題，有哪些需要改進(jìn)的地方？
③在施工索賠、風(fēng)險(xiǎn)防范、糾紛處理等方面存在哪些經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)？
通過(guò)以上四方面內(nèi)容的評(píng)價(jià)，最后形成一份評(píng)價(jià)報(bào)告，作為以后施工合同管理的借鑒。對(duì)于施工合同管理這種比較偏重于經(jīng)驗(yàn)的工作，只有通過(guò)不斷地總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，才能不斷提高管理水平，才能真正提高施工企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)能力。
第七節(jié)施工合同的風(fēng)險(xiǎn)管理
一、風(fēng)險(xiǎn)的定義
建筑工程中的風(fēng)險(xiǎn)可以定義為：在整個(gè)建筑工程施工過(guò)程中，由于各種各樣的原因發(fā)生事故、危險(xiǎn)、從而造成人員傷亡和財(cái)產(chǎn)損失的可能性或概率。
現(xiàn)代建筑市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)激烈，工程項(xiàng)目投資數(shù)額大，建造周期長(zhǎng)，工作內(nèi)容復(fù)雜，是一個(gè)復(fù)雜的系統(tǒng)工程。在工程項(xiàng)目實(shí)施過(guò)程中，承包商將面對(duì)政治、經(jīng)濟(jì)、技術(shù)、市場(chǎng)、法律、自然等方面的眾多風(fēng)險(xiǎn)因素，這些風(fēng)險(xiǎn)因素會(huì)對(duì)承包商的經(jīng)濟(jì)效益產(chǎn)生重大的影響。承包商應(yīng)在建筑活動(dòng)中正確分析風(fēng)險(xiǎn)因素，采取合理的防范措施以避免和減輕風(fēng)險(xiǎn)的不利影響，把風(fēng)險(xiǎn)造成的損失控制到最低限度。
二、施工合同風(fēng)險(xiǎn)
對(duì)于承包商施工合同中的風(fēng)險(xiǎn)主要有：
⑴合同中明確規(guī)定的應(yīng)由承包商承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)
承包商的施工合同風(fēng)險(xiǎn)與簽訂的合同類型有直接關(guān)系，因?yàn)楹贤愋筒煌L(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)主體不同。如果當(dāng)事人簽訂的合同是固定價(jià)格合同，在合同履行過(guò)程中，承包商將承擔(dān)全部物價(jià)和工程量變化的風(fēng)險(xiǎn)。如果當(dāng)事人簽訂的合同是成本加酬金合同，承包商則不需承擔(dān)任何風(fēng)險(xiǎn)。如果當(dāng)事人簽訂的合同是單價(jià)合同，風(fēng)險(xiǎn)由雙方當(dāng)事人分擔(dān)。所以，當(dāng)事人承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的范圍應(yīng)在合同中明確約定。
⑵有望中標(biāo)的承包商進(jìn)行準(zhǔn)備工作的風(fēng)險(xiǎn)
有時(shí)在業(yè)主發(fā)出中標(biāo)通知書(shū)之前，業(yè)主會(huì)向有望中標(biāo)的承包商頒發(fā)意向書(shū)。此意向書(shū)應(yīng)說(shuō)明在能夠授予合同之前必須達(dá)到的條件。大多數(shù)情況下，在意向書(shū)中業(yè)主不會(huì)向承包商作出任何承諾，因此，承包商只能冒風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行準(zhǔn)備工作或支付各類費(fèi)用。一旦承包商最終沒(méi)能中標(biāo)的話，前期的付出只能由承包商自己承擔(dān)了。
⑶業(yè)主資信的風(fēng)險(xiǎn)
業(yè)主資信情況對(duì)承包商的工程施工和經(jīng)濟(jì)效益有決定性影響。如果在合同履行過(guò)程中業(yè)主由于各種原因?qū)е陆?jīng)濟(jì)狀況惡化，資不抵債，甚至破產(chǎn)，則承包商將面臨無(wú)法得到工程款的風(fēng)險(xiǎn)。此外也有個(gè)別業(yè)主信譽(yù)差、故意拖欠工程款，還有個(gè)別業(yè)主為了達(dá)到不支付、或少支付工程款的目的，在工程實(shí)施中苛刻刁難承包商，濫用權(quán)力，強(qiáng)行罰款或扣款，這些都是承包商要承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)。
⑶合同條款存在缺陷的風(fēng)險(xiǎn)
這里所講的缺陷包括兩種情況：一是合同條款不全面、不完整，未能將雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)約定清楚，造成合同履行困難產(chǎn)生合同糾紛，糾紛發(fā)生后又難以根據(jù)合同來(lái)確認(rèn)當(dāng)事人的責(zé)任；另外一種情況是合同條文不嚴(yán)密，造成承包商不能清楚地理解合同內(nèi)容，以至造成失誤。這種缺陷存在的原因很復(fù)雜，有時(shí)是由于承包商水平不高，有時(shí)是由于承包商投標(biāo)時(shí)的標(biāo)期太短，難以對(duì)合同條款進(jìn)行細(xì)致的分析；當(dāng)然也不能排除個(gè)別業(yè)主故意制造合同陷阱以獲取不當(dāng)利益。
⑷通貨膨脹的風(fēng)險(xiǎn)
合同周期較長(zhǎng)的項(xiàng)目，隨著時(shí)間推移工程必然受到物價(jià)浮動(dòng)等多種外部因素影響，其中主要是人工費(fèi)和材料費(fèi)。因此對(duì)于此類工程，適于采用單價(jià)合同形式，如FIDIC合同就屬于單價(jià)合同。單價(jià)合同的好處是，承包商不需在投標(biāo)時(shí)就把不能預(yù)見(jiàn)的費(fèi)用如物價(jià)上漲等風(fēng)險(xiǎn)因素全部考慮進(jìn)去，而是按照合同條款規(guī)定，由業(yè)主隨時(shí)補(bǔ)償有關(guān)經(jīng)濟(jì)損失，從而使業(yè)主能夠得到具有競(jìng)爭(zhēng)性的報(bào)價(jià)，這也是業(yè)主最大利益所在。如果發(fā)生物價(jià)浮動(dòng)，業(yè)主承擔(dān)有關(guān)實(shí)際費(fèi)用，在合同中應(yīng)規(guī)定如何進(jìn)行價(jià)格調(diào)整。
三、施工合同風(fēng)險(xiǎn)管理
施工合同風(fēng)險(xiǎn)管理就是在風(fēng)險(xiǎn)分析和評(píng)價(jià)的基礎(chǔ)上，合同管理者或決策者有目的、有意識(shí)地通過(guò)計(jì)劃、組織和控制等管理活動(dòng)來(lái)阻止風(fēng)險(xiǎn)損失的發(fā)生，削弱損失發(fā)生的影響程度，以獲取最大利益的過(guò)程。施工合同風(fēng)險(xiǎn)管理的最終目的是為了控制降低或避免風(fēng)險(xiǎn)，提出風(fēng)險(xiǎn)防范的對(duì)策。
（一）合同風(fēng)險(xiǎn)的合理分配
對(duì)合同雙方，應(yīng)該公平合理地分配風(fēng)險(xiǎn)。在實(shí)際工作中，業(yè)主往往試圖通過(guò)訂立合同將未知情況的風(fēng)險(xiǎn)全部推給承包商，但實(shí)際上這種條款往往不能真正起到作用。因?yàn)槿绻贤黄降?，沒(méi)有合理的利潤(rùn)，不可預(yù)見(jiàn)的風(fēng)險(xiǎn)太大，則承包商會(huì)對(duì)工程缺乏信心和履約的積極性。所以，從工程整體效益的角度出發(fā)，為了最大限度地發(fā)揮雙方的積極性，應(yīng)合理地分配風(fēng)險(xiǎn)。
（二）合同風(fēng)險(xiǎn)的防范與對(duì)策
正如上述，風(fēng)險(xiǎn)并非不可控制，因此對(duì)于合同雙方，對(duì)合同風(fēng)險(xiǎn)必須進(jìn)行認(rèn)真的對(duì)策研究，爭(zhēng)取把風(fēng)險(xiǎn)的損失降到最低，或是合法合理地利用風(fēng)險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)盈利。在工程承包過(guò)程中，業(yè)主處于主導(dǎo)地位，而承包商是通過(guò)激烈的競(jìng)爭(zhēng)中標(biāo)，合同通常又是由業(yè)主提供的，所以合同風(fēng)險(xiǎn)主要集中在承包商方面。因此承包商應(yīng)從投標(biāo)、合同談判、簽約到項(xiàng)目執(zhí)行過(guò)程中都要認(rèn)真研究和采取減輕、轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)和控制損失的有效方法。
⑴ 在投標(biāo)報(bào)價(jià)中考慮風(fēng)險(xiǎn)因素
在投標(biāo)報(bào)價(jià)時(shí)，對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)很大的合同，承包商可以適當(dāng)提高報(bào)價(jià)中的風(fēng)險(xiǎn)附加費(fèi)，用以彌補(bǔ)風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生所帶來(lái)的部分損失。一般風(fēng)險(xiǎn)附加費(fèi)的數(shù)量要根據(jù)風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的概率和風(fēng)險(xiǎn)一旦發(fā)生承包商將要受到的損失的大小來(lái)確定。即風(fēng)險(xiǎn)越大、風(fēng)險(xiǎn)附加費(fèi)就會(huì)越高。當(dāng)然，風(fēng)險(xiǎn)附加費(fèi)太高對(duì)承包商也不現(xiàn)實(shí)，因?yàn)轱L(fēng)險(xiǎn)附加費(fèi)高，就會(huì)使投標(biāo)價(jià)提高，投標(biāo)價(jià)高，就會(huì)使承包商失去競(jìng)爭(zhēng)力，難以中標(biāo)。
⑵在合同談判中力爭(zhēng)公平地分配風(fēng)險(xiǎn)
通過(guò)合同談判完善合同條文，使合同能體現(xiàn)雙方責(zé)權(quán)利關(guān)系的平衡和公平合理。這是在實(shí)際工作中最有效地防范風(fēng)險(xiǎn)的對(duì)策。
①充分考慮合同實(shí)施過(guò)程中可能發(fā)生的各種情況，在合同中予以詳細(xì)地具體地規(guī)定，防止意外風(fēng)險(xiǎn)；
②使風(fēng)險(xiǎn)型條款合理化，力爭(zhēng)對(duì)責(zé)權(quán)利不平衡條款、單方面約束性條款作修改或限定，防止獨(dú)立承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。
⑶采取有效的管理措施來(lái)控制風(fēng)險(xiǎn)
在合同管理日益完善的工程管理中，這是最關(guān)鍵的步驟。其中包括技術(shù)的、經(jīng)濟(jì)的和組織的管理。
①對(duì)技術(shù)復(fù)雜的工程，采用新的同時(shí)又是成熟的工藝、設(shè)備和施工方法；對(duì)風(fēng)險(xiǎn)大的工程，在技術(shù)力量、機(jī)械裝備、材料供應(yīng)、資金供應(yīng)、勞務(wù)安排等方面予以特殊對(duì)待，全力保證該合同實(shí)施。
②對(duì)風(fēng)險(xiǎn)大的工程派遣最得力的項(xiàng)目經(jīng)理、技術(shù)人員、合同管理人員等，組成高效的管理隊(duì)伍，對(duì)工程作更周密的計(jì)劃，采取有效的檢查、監(jiān)督和控制手段。
③風(fēng)險(xiǎn)大的工程應(yīng)該作為施工企業(yè)管理工作的重點(diǎn)，從各個(gè)方面予以支持。
⑷ 通過(guò)購(gòu)買(mǎi)保險(xiǎn)來(lái)轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)
在工程風(fēng)險(xiǎn)管理中，保險(xiǎn)是風(fēng)險(xiǎn)的財(cái)務(wù)對(duì)策。就國(guó)家和社會(huì)而言，保險(xiǎn)的作用包括：穩(wěn)定社會(huì)經(jīng)濟(jì)，穩(wěn)定國(guó)家財(cái)政，集聚生產(chǎn)建設(shè)資金，增強(qiáng)防災(zāi)防損能力等幾方面。在我國(guó)
工程保險(xiǎn)的主要險(xiǎn)種有建筑工程一切險(xiǎn)和安裝工程一切險(xiǎn)。
①建筑工程一切險(xiǎn)
建筑工程一切險(xiǎn)簡(jiǎn)稱建工險(xiǎn)。承保以土木工程為主體的工程在整個(gè)建筑期間的風(fēng)險(xiǎn)。一是一切風(fēng)險(xiǎn)（不包括涉外責(zé)任）造成的保險(xiǎn)工程項(xiàng)目的物質(zhì)損失和列明的費(fèi)用；二是在工地施工造成的第三者的財(cái)產(chǎn)或人身傷亡而應(yīng)由被保險(xiǎn)人承擔(dān)的經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任。
建筑工程一切險(xiǎn)的被保險(xiǎn)人包括：業(yè)主或所有人；主承包人或分承包人；技術(shù)顧問(wèn)；其他關(guān)系方，如貸款銀行等。
建筑工程一切險(xiǎn)的保險(xiǎn)標(biāo)的主要為各類民用、工業(yè)和公共事業(yè)建筑工程。建筑工程一切險(xiǎn)的保障范圍總括以下三個(gè)方面：自然災(zāi)害、意外事故和人為過(guò)失。建筑工程一切險(xiǎn)承保的是從投保工程動(dòng)工或自被保險(xiǎn)項(xiàng)目被卸在建筑工地時(shí)起生效，直到建筑工程完畢經(jīng)驗(yàn)收時(shí)終止。但本保險(xiǎn)的最晚終止期應(yīng)不超過(guò)保單上所標(biāo)明的日期。建筑工程保險(xiǎn)金額為保險(xiǎn)標(biāo)的建筑完成時(shí)的總價(jià)值。包括運(yùn)費(fèi)、安裝費(fèi)、關(guān)稅、設(shè)計(jì)費(fèi)、建筑所需材料設(shè)備費(fèi)、人工費(fèi)、機(jī)械使用費(fèi)、保險(xiǎn)費(fèi)和其他有關(guān)費(fèi)用。
②安裝工程一切險(xiǎn)
安裝工程一切險(xiǎn)簡(jiǎn)稱安工險(xiǎn)。承保工礦企業(yè)在安裝過(guò)程中的機(jī)器設(shè)備、鋼質(zhì)結(jié)構(gòu)等。在整個(gè)安裝調(diào)試期間，由于除外責(zé)任以外的一切危險(xiǎn)造成的保險(xiǎn)標(biāo)的的物質(zhì)損失以及列明費(fèi)用負(fù)賠償責(zé)任。此外，在安裝期間因安裝造成第三者的財(cái)產(chǎn)損失或人身傷亡依法由被保險(xiǎn)人承擔(dān)的經(jīng)濟(jì)賠償也予負(fù)責(zé)。
安裝工程一切險(xiǎn)的保險(xiǎn)標(biāo)的有：安裝的機(jī)器及安裝費(fèi)等；工地安裝使用的承包人的機(jī)器、設(shè)備；土木建筑工程項(xiàng)目；場(chǎng)地清理費(fèi)用；業(yè)主或承包人在工地上的其他財(cái)產(chǎn)。安工險(xiǎn)遭受意外損失的可能性較大。安工險(xiǎn)保障范圍很廣泛，但并非一切風(fēng)險(xiǎn)都負(fù)責(zé)。總的范圍是對(duì)保險(xiǎn)標(biāo)的在保險(xiǎn)期限及保單指明的地點(diǎn)內(nèi)因“突然”和“不可預(yù)料”的外來(lái)原因所造成的物質(zhì)損失、費(fèi)用和責(zé)任，除保單除外責(zé)任規(guī)定者外，均可負(fù)責(zé)。
安裝工程一切險(xiǎn)的開(kāi)始有兩個(gè)起點(diǎn)：投保工程的動(dòng)工日或第一批被保險(xiǎn)項(xiàng)目被卸到施工地點(diǎn)時(shí)，這兩點(diǎn)以先發(fā)生為準(zhǔn)。安裝工程一切險(xiǎn)終止日期也有兩個(gè)：安裝完畢經(jīng)驗(yàn)收時(shí)終止或最晚終止期應(yīng)不超過(guò)保單中所列明的終止日，在驗(yàn)收完畢后保險(xiǎn)終止，在終止日不驗(yàn)收，則在保單上列明的終止日保險(xiǎn)期限最后終止。安裝工程應(yīng)按安裝完成時(shí)的工程總價(jià)值作為保額，包括運(yùn)費(fèi)、安裝費(fèi)、關(guān)稅等；或者按設(shè)備購(gòu)貨合同價(jià)和安裝合同價(jià)加各種費(fèi)用作為保額；對(duì)安裝建筑用機(jī)械、設(shè)備、裝置應(yīng)按安裝價(jià)值作為保額，其他項(xiàng)目應(yīng)按被保險(xiǎn)人與保險(xiǎn)公司商定的金額作為保額。一般的做法，對(duì)物質(zhì)標(biāo)的在投保時(shí)先按工程完工時(shí)估計(jì)的總價(jià)值作為保額，到工程完畢時(shí)再根據(jù)建成價(jià)格調(diào)整。
③建筑工程一切險(xiǎn)與安裝工程一切險(xiǎn)的區(qū)別
建筑工程一切險(xiǎn)的標(biāo)的是在施工開(kāi)始后逐步增加，保險(xiǎn)責(zé)任從小到大逐步累進(jìn)，到完工時(shí)責(zé)任至最高。而安裝工程一切險(xiǎn)則沒(méi)有這種情況，從一開(kāi)始保險(xiǎn)人就承擔(dān)著全部保險(xiǎn)額的保險(xiǎn)責(zé)任。
一般情況下建筑工程一切險(xiǎn)的保險(xiǎn)標(biāo)的遭受自然災(zāi)害損害的可能性較大，而安裝工程一切險(xiǎn)的保險(xiǎn)標(biāo)的，由于大多是在建筑物內(nèi)部安裝，因而遭受意外事故損失的可能性較小。
安裝工程在交接前必須經(jīng)過(guò)試車(chē)期，試車(chē)期內(nèi)任何的潛在因素都可能造成損失，其損失發(fā)生頻率根據(jù)以往經(jīng)驗(yàn)要占整個(gè)安裝工期的一半以上。
工程保險(xiǎn)是業(yè)主和承包商轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)的一種重要手段。當(dāng)出現(xiàn)保險(xiǎn)范圍內(nèi)的風(fēng)險(xiǎn)，造成財(cái)務(wù)損失時(shí)，承包商可以向保險(xiǎn)公司索賠，以獲得一定數(shù)量的賠償。一般在招標(biāo)文件中，業(yè)主都已指定承包商投保的種類，并在工程開(kāi)工后就承包商的保險(xiǎn)作出審查和批準(zhǔn)。
通常承包工程保險(xiǎn)有工程一切險(xiǎn)、施工設(shè)備保險(xiǎn)、第三方責(zé)任險(xiǎn)、人身傷亡保險(xiǎn)等。承包商應(yīng)充分了解這些保險(xiǎn)所保的風(fēng)險(xiǎn)范圍、保險(xiǎn)金計(jì)算、賠償方法、程序、賠償額等詳細(xì)情況，以作出正確的保險(xiǎn)決策。
第八節(jié)施工索賠管理
一、施工索賠概述
（一）施工索賠的概念
1.索賠的概念
索賠是指當(dāng)事人在合同履行過(guò)程中，合同一方因?qū)Ψ讲宦男泻贤虿贿m當(dāng)履行合同所設(shè)定的義務(wù)而遭受損失時(shí)，根據(jù)法律、合同規(guī)定及慣例，受損失方向責(zé)任方提出利益補(bǔ)償和（或）工期順延它的要求。索賠是合同雙方共同享有的權(quán)利。索賠也是合同管理的目的之一。
2.施工索賠：
在工程建設(shè)的各個(gè)階段，都有可能發(fā)生索賠。但發(fā)生索賠最集中、處理的難度最復(fù)雜的情況發(fā)生在施工階段，因此我們常說(shuō)的工程建設(shè)索賠主要是指工程施工的索賠。廣義地講，索賠應(yīng)當(dāng)是雙向的，既可以是施工企業(yè)（承包人、承（包商）向建設(shè)單位（發(fā)包人、業(yè)主）的索賠，也可以是建設(shè)單位向施工企業(yè)的索賠。但我們講的索賠主要是指施工企業(yè)向建設(shè)單位的索賠，這是索賠管理的重點(diǎn)。而建設(shè)單位在向施工企業(yè)的索賠中處于主動(dòng)地位，他可以直接從應(yīng)付給施工企業(yè)的工程款中扣抵，也可從保留金中扣款以補(bǔ)償損失。因而這類索賠不是我們進(jìn)行索賠管理的重點(diǎn)。
施工索賠的含義是廣義的，是法律和合同賦予當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)利。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)樹(shù)立起索賠意識(shí)，重視索賠、善于索賠。索賠的含義一般包括以下三個(gè)方面。
①一方違約使另一方蒙受損失，受損失方向?qū)Ψ教岢鲑r償損失的要求； ：
②發(fā)生了應(yīng)由建設(shè)單位承擔(dān)責(zé)任的特殊風(fēng)險(xiǎn)事件或遇到了不利的自然條件等情況，使施工企業(yè)蒙受了較大損失而向建設(shè)單位提出補(bǔ)償損失的要求；
③施工企業(yè)本來(lái)應(yīng)當(dāng)獲得的正當(dāng)利益，由于沒(méi)能及時(shí)得到工程師的確認(rèn)和建設(shè)單位應(yīng)給予的支付，而以正式函件的方式向建設(shè)單位索要。
索賠的性質(zhì)屬于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償行為，而不是懲罰。索賠的損失結(jié)果與被索賠人的行為并不一定存在法律上的因果關(guān)系。索賠工作是承發(fā)包雙方之間經(jīng)常發(fā)生的管理業(yè)務(wù)，是雙方合作的方式，而不是對(duì)立。
（二）施工索賠的作用
工程索賠的健康開(kāi)展，對(duì)于培育和發(fā)展建筑市場(chǎng)，促進(jìn)建筑業(yè)的發(fā)展，提高工程建設(shè)的效益，將發(fā)揮非常重要的作用。
1.索賠可以促進(jìn)雙方內(nèi)部管理，保證合同正確、完全履行
索賠的權(quán)利是施工合同的法律效力的具體體現(xiàn)，索賠的權(quán)利可以對(duì)施工合同的違約行為起到制約作用。索賠有利于促進(jìn)雙方加強(qiáng)內(nèi)部管理，嚴(yán)格履行合同，有助于雙方提高管理素質(zhì)，加強(qiáng)合同管理，維護(hù)市場(chǎng)正常秩序。
2.索賠有助于對(duì)外承包的開(kāi)展
工程索賠的健康開(kāi)展，能促使雙方迅速掌握索賠和處理索賠的方法和技巧，有利于他們熟悉國(guó)際慣例，有助于對(duì)外開(kāi)放，有助于對(duì)外承包的展開(kāi)。
3. 有助于政府轉(zhuǎn)變職能
工程索賠的健康開(kāi)展，可使雙方依據(jù)合同和實(shí)際情況實(shí)事求是地協(xié)商調(diào)整工程造價(jià)和工期，有助于政府轉(zhuǎn)變職能，并使它從繁瑣的調(diào)整概算和協(xié)調(diào)雙方關(guān)系等微觀管理工作中解脫出來(lái)。
4. 促使工程造價(jià)更加合理
工程索賠的健康開(kāi)展，把原來(lái)打入工程報(bào)價(jià)的一些不可預(yù)見(jiàn)費(fèi)用，改為按實(shí)際發(fā)生的損失支付，有助于降低工程報(bào)價(jià)，使工程造價(jià)更加合理。
（三）施工索賠的分類
工程項(xiàng)目的施工全過(guò)程均存在著不確定性風(fēng)險(xiǎn)，因此均可能發(fā)生索賠，按其不同角度和立場(chǎng)可將索賠大致分類。
1.按索賠的當(dāng)事人分類
①承包人向發(fā)包人索賠。
這類索賠發(fā)生量最大，一般是關(guān)于工程量計(jì)算、工程變更、工期、質(zhì)量和價(jià)款的爭(zhēng)議。
②承包人同分包人之間的索賠。
這類情況大多是分包人因變更或支付等事項(xiàng)向承包人索賠，類似于承包人向發(fā)包人索賠。
③承包人與供應(yīng)商之間的索賠。
大多因?yàn)樨浳锝桓锻涎樱|(zhì)量、數(shù)量不符合合同規(guī)定；技術(shù)指標(biāo)不合要求；運(yùn)輸損壞等。
④承包人向保險(xiǎn)公司索賠。
因承保事項(xiàng)發(fā)生而對(duì)承包人造成損害時(shí)，承包人可據(jù)保單規(guī)定向保險(xiǎn)公司索賠。
⑤發(fā)包人向承包人索賠。
這類索賠在國(guó)內(nèi)一般稱為“反索賠”。一般是因承包人承建項(xiàng)目未達(dá)到規(guī)定質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、工程拖期或安全、環(huán)境等原因引起。由于在施工合同當(dāng)事人雙方中因業(yè)主有支付價(jià)款的主動(dòng)權(quán)，所以此類索賠往往以扣款、扣除保留金、罰款等方式或以履約保函、投標(biāo)保函等形式處理。
2.按索賠的起因分類
①因合同文件引起的索賠。
這類索賠是因合同文件的錯(cuò)誤引起的。合同文件的錯(cuò)誤是難免的，這些錯(cuò)誤有些是無(wú)意的，有些是有意設(shè)置的。無(wú)意錯(cuò)誤的后果可能對(duì)業(yè)主有益，也可能對(duì)承包商有益；而有意設(shè)置的錯(cuò)誤肯定只對(duì)自己有益。這類索賠提醒合同管理人員注意審閱合同文件的每個(gè)細(xì)節(jié)，尤其是組成合同文件的各份文件有無(wú)矛盾之處。所以西方有經(jīng)驗(yàn)的索賠專家認(rèn)為對(duì)于合同管理人員最重要的是“決定什么是錯(cuò)誤”。
②因變更引起的索賠。
工程項(xiàng)目在實(shí)施時(shí)因業(yè)主的經(jīng)濟(jì)利益而引起的變更現(xiàn)象是常見(jiàn)的，有些變更對(duì)工程價(jià)款和工期的影響是顯而易見(jiàn)的，因此承包商應(yīng)該適時(shí)地提出索賠。
③因趕工引起的索賠。
趕工是指承包商不得不在單位時(shí)間內(nèi)投入比原計(jì)劃更多的人力、物力與財(cái)力進(jìn)行施工，以加快施工進(jìn)度。當(dāng)趕工是由于業(yè)主或工程師要求所致則產(chǎn)生了承包商向業(yè)主的索賠。
④因不利的現(xiàn)場(chǎng)情況索賠。
對(duì)承包商而言，不可預(yù)見(jiàn)的不利現(xiàn)場(chǎng)條件是工程施工中最嚴(yán)重的風(fēng)險(xiǎn)，特別是水文地質(zhì)條件及其他地下條件。我國(guó)的施工合同文本明確規(guī)定對(duì)現(xiàn)場(chǎng)的地下障礙和文物承包人可據(jù)此索賠。而FIDIC合同條件也詳細(xì)規(guī)定了此類索賠的條件和內(nèi)容。
⑤有關(guān)付款引起的索賠。
這部分索賠事件常見(jiàn)于業(yè)主付款遲誤、業(yè)主對(duì)工程變更增加費(fèi)用的低估、業(yè)主扣款等事項(xiàng)。
⑥有關(guān)拖延引起的索賠。
這類拖延常見(jiàn)于業(yè)主拖延提供技術(shù)資料、工程圖紙、驗(yàn)收、材料設(shè)備供應(yīng)等。業(yè)主的上述拖延給承包商帶來(lái)的損失最明顯的是工程停頓，其次是工程施工進(jìn)度放緩。前者最容易確定索賠的范圍與數(shù)額，后者則最易引起糾紛。
⑦有關(guān)錯(cuò)誤決定引起的索賠。
在工程施工中，業(yè)主及工程師的許多決定均在現(xiàn)場(chǎng)作出，這種決定有時(shí)是在倉(cāng)促之間作出的，因此，難免與合同規(guī)定會(huì)有出入，承包商因此可以向業(yè)主提出索賠。當(dāng)然這種索賠的難點(diǎn)在于保留業(yè)主或工程師的決定的證據(jù)。即使他們的決定是口頭的，也要事后予以書(shū)面認(rèn)證，以備不虞。
3.按索賠的依據(jù)分類
①依據(jù)合同的索賠，此類索賠的依據(jù)可從合同文件中找到，大多數(shù)的索賠屬于此類。
②非依據(jù)合同的索賠。
索賠的依據(jù)難于直接從合同條款中找到，但從整體合同文件或有關(guān)法規(guī)中能找到依據(jù)。此類索賠一般表現(xiàn)為違約賠償或履約保函的損失等。
③道義索賠。
此類索賠富有人情味，從合同或法規(guī)中找不到索賠的依據(jù)，但業(yè)主因承包商的努力工作和密切合作的精神而感動(dòng)，同時(shí)承包商認(rèn)為自己有索賠的道義基礎(chǔ)，這時(shí)道義索賠往往成功。聰明的業(yè)主往往不會(huì)拒絕承包商的道義索賠要求，尤其是業(yè)主需要在市場(chǎng)上樹(shù)立某種人文道德形象或需繼續(xù)與承包商合作時(shí)。
4.索賠的目的分類
①工期索賠。
此類索賠中承包商只要求業(yè)主同意順延竣工期限。
②工程價(jià)款索賠。
此類索賠中承包商只要求業(yè)主給予工程價(jià)款的補(bǔ)償。
上述索賠分類僅僅給我們提供了一個(gè)索賠的大致框架。在實(shí)際工作中不能機(jī)械地
引用上述各類索賠，而應(yīng)因時(shí)、因地、因人制宜地提出上述單項(xiàng)索賠或綜合索賠。綜合索
賠即將上述各單項(xiàng)索賠有機(jī)地組合以提高索賠的成功率。
（四）施工索賠程序
第二版本示范文本規(guī)定：發(fā)包人未能按合同約定履行各項(xiàng)義務(wù)或發(fā)生錯(cuò)誤以及應(yīng)由發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任的其他情況，造成工期延誤和（或）承包人不能及時(shí)得到合同價(jià)款及承包人的其他經(jīng)濟(jì)損失，承包人可按下列程序以書(shū)面形式向發(fā)包人索賠：
⑴索賠事件發(fā)生后28天 內(nèi)，向工程師發(fā)出索賠意向書(shū)；
⑵發(fā)生索賠意向書(shū)后28天內(nèi)，向工程師提出延長(zhǎng)工期和（或）補(bǔ)償經(jīng)濟(jì)損失的索賠報(bào)告及有關(guān)資料；
⑶工程師在收到承包人送交的索賠報(bào)告和有關(guān)資料后，于28天內(nèi)給予答復(fù)，或要求承包人進(jìn)一步補(bǔ)充索賠理由和證據(jù)；
⑷工程師在收到承包人送交的索賠報(bào)告和有關(guān)資料后28天內(nèi)未予答復(fù)或未對(duì)承包人作進(jìn)一步要求，視為該項(xiàng)索賠已經(jīng)認(rèn)可；
⑸當(dāng)該索賠事件持續(xù)進(jìn)行時(shí)，承包人應(yīng)當(dāng)階段性向工程師發(fā)出索賠意向，在索賠事件終了后28天內(nèi)，向工程師送交索賠報(bào)告的有關(guān)資料和最終索賠報(bào)告。索賠答復(fù)程序與（3）、（4）規(guī)定相同。
承包人未能按合同約定履行自己的各項(xiàng)義務(wù)或發(fā)生錯(cuò)誤，給發(fā)包人造成經(jīng)濟(jì)損失，發(fā)包人也可按上述程序和時(shí)限向承包人提出索賠。
（五）索賠證據(jù)
在提出索賠要求時(shí)，必須提供索賠證據(jù)。
1.索賠證據(jù)的基本要求
①索賠證據(jù)必須具備真實(shí)性。
索賠證據(jù)必須是在實(shí)際實(shí)施合同過(guò)程中的，必須完全反映實(shí)際情況，能經(jīng)得住對(duì)方推敲。由于在合同實(shí)施過(guò)程中業(yè)主和承包商都在進(jìn)行合同管理，收集有關(guān)資料，所以雙方應(yīng)有內(nèi)容相同的證據(jù)。證據(jù)不真實(shí)、虛假的證據(jù)是違反法律和職業(yè)道德的。
②索賠證據(jù)必須具有全面性。
索賠方所提供的證據(jù)應(yīng)能說(shuō)明事件的全過(guò)程。索賠報(bào)告中所涉及的問(wèn)題都有相應(yīng)的證據(jù)，不能零亂和支離破碎。否則對(duì)方可退回索賠報(bào)告，要求重新補(bǔ)充證據(jù)，這樣會(huì)拖延索賠的解決，對(duì)索賠方不利。
③索賠證據(jù)必須符合特定條件。
a.賠證據(jù)必須是索賠事件發(fā)生時(shí)的書(shū)面文件。一切口頭承諾、口頭協(xié)議均無(wú)效。
b.更合同的協(xié)議必須由業(yè)主、承包商雙方簽署，或以會(huì)議紀(jì)要的形式確定，且為決定性的決議。一切商討性、意向性的意見(jiàn)或建議均不應(yīng)算做有效的索賠證據(jù)。
c.工合同履行過(guò)程中的重大事件、特殊情況的記錄應(yīng)由業(yè)主或工程師簽署認(rèn)可。
④索賠證據(jù)必須具備及時(shí)性。
索賠證據(jù)是施工過(guò)程中的記錄或?qū)κ┕ず贤男羞^(guò)程中有關(guān)活動(dòng)的認(rèn)可，通常，后
補(bǔ)的索賠證據(jù)很難被對(duì)方認(rèn)可。
2.索賠的依據(jù)
以下文件、法規(guī)、資料均可作為索賠的依據(jù)：
⑴招標(biāo)文件、施工合同文本及附件，其他各種簽約（如備忘錄、修正案等），經(jīng)認(rèn)可的
工程實(shí)施計(jì)劃、各種工程圖紙、技術(shù)規(guī)范等。這些索賠的依據(jù)可在索賠報(bào)告中直接引用。
⑵雙方的往來(lái)信件。
⑶各種會(huì)談紀(jì)要。在施工合同履行過(guò)程中，業(yè)主、工程師和承包商定期或不定期的
會(huì)談所做出的決議或決定，是施工合同的補(bǔ)充，應(yīng)做為施工合同的組成部分，但會(huì)談紀(jì)要
只有經(jīng)過(guò)各方簽署后才可作為索賠的依據(jù)。
⑷施工進(jìn)度計(jì)劃和具體的施工進(jìn)度安排。施工進(jìn)度計(jì)劃和具體的施工進(jìn)度安排是
工程變更索賠的重要證據(jù)。
⑸施工現(xiàn)場(chǎng)的有關(guān)文件。如施工記錄、施工備忘錄、施工日?qǐng)?bào)、工長(zhǎng)或檢查員的工
作日記、工程師填寫(xiě)的施工記錄等。
⑹工程照片。照片可以清楚、直觀地反映工程具體情況，照片上應(yīng)注明日期。
⑺氣象資料。
⑻工程檢查驗(yàn)收?qǐng)?bào)告和各種技術(shù)鑒定報(bào)告。
⑼工程中送停電、送停水、道路開(kāi)通和封閉的記錄和證明。
⑽官方的物價(jià)指數(shù)、工資指數(shù)。
（11）各種會(huì)計(jì)核算資料。
（12）建筑材料的采購(gòu)、訂貨、運(yùn)輸、進(jìn)場(chǎng)、使用方面的憑據(jù)。
（13）國(guó)家有關(guān)法律、法令、政策文件。
二、承包商施工索賠實(shí)務(wù)
（一）常見(jiàn)的承包人可提出的索賠事件
在施工合同履行過(guò)程中，根據(jù)合同規(guī)定承包人可以提出的索賠事件有以下幾種：
⑴發(fā)包人沒(méi)有按合同規(guī)定交付設(shè)計(jì)資料、設(shè)計(jì)圖紙，致使工程延期。在施工合同履行過(guò)程中由于上述原因引起索賠的現(xiàn)象經(jīng)常發(fā)生，例如發(fā)包人延遲交付上述有關(guān)資料、圖紙，提供的資料有誤或合同規(guī)定應(yīng)一次性交付時(shí)，業(yè)主分批交付等。
⑵發(fā)包人沒(méi)按合同規(guī)定的日期交付施工場(chǎng)地、行駛的道路、接通水電等，使承包商的施工人員和設(shè)備不能進(jìn)場(chǎng)，工程不能按期開(kāi)工而延誤工期。
⑶工程地質(zhì)與合同規(guī)定不符，出現(xiàn)異常情況。比如，在施工過(guò)程中，地下發(fā)現(xiàn)圖紙上未標(biāo)明的管線、古墓或其他文物、障礙等，必須進(jìn)行特殊處理或采取加固地基的措施時(shí)，承包人可向發(fā)包人索賠。
⑷工程師發(fā)布指令改變?cè)贤?guī)定的施工順序，打亂施工部署。
⑸工程變更。在合同履行過(guò)程中，工程師指令增加、減少或刪除部分工程，或指令提高工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、提高裝飾標(biāo)準(zhǔn)，可導(dǎo)致承包人索賠。
⑹附加工程。在施工合同履行過(guò)程中，工程師指令增加附加工程項(xiàng)目，要求承包人提供合同規(guī)定以外的服務(wù)項(xiàng)目。
⑺由于設(shè)計(jì)變更、設(shè)計(jì)錯(cuò)誤、工程師錯(cuò)誤的指令造成工程修改、報(bào)廢、返工、窩工等。
⑻由于非承包人的原因，發(fā)包人或工程師指令中止合同施工。
⑼由于工程師的特殊要求，例如指令承包人進(jìn)行合同規(guī)定以外的檢查、試驗(yàn)，造成工程損壞或費(fèi)用增加，而最終承包人的工程質(zhì)量符合合同要求的。
⑽發(fā)包人拖延合同責(zé)任范圍內(nèi)的工作，造成工程停工。比如，發(fā)包人拖延圖紙的批準(zhǔn)、拖延隱蔽工程驗(yàn)收、拖延對(duì)承包人所提問(wèn)題的答復(fù)，造成工程停工。
（11）發(fā)包人未按合同規(guī)定的時(shí)間和數(shù)量支付工程款。
（12）物價(jià)大幅度上漲，造成材料價(jià)格、工人工資大幅度上漲。
（13）國(guó)家法令和計(jì)劃修改，如提高工資稅、提高海關(guān)稅等。
（14）在保修期間，由于發(fā)包人使用不當(dāng)或其他非承包人施工質(zhì)量原因造成損壞，發(fā)包人要求承包人予以修理。
（15）發(fā)包人在驗(yàn)收前或交付使用前，使用已完或未完工程，造成工程損壞。
除上述常見(jiàn)合同內(nèi)索賠外，承包人還可以援引其他事項(xiàng)、向承包人進(jìn)行道義或合同外索賠。
（二）索賠文件和工程師對(duì)索賠文件的處理
1. 索賠文件
索賠文件是承包人向發(fā)包人索賠的正式書(shū)面材料，也是工程師審議承包人索賠請(qǐng)求
的主要依據(jù)。因此，索賠文件是整個(gè)索賠過(guò)程的核心。
⑴索賠文件的組成。
①索賠意向。
是一封承包人致工程師的簡(jiǎn)短的信函，它應(yīng)包括以下$ 個(gè)部分：
（a）說(shuō)明索賠事件；
（b）列舉索賠理由；
（c）提出索賠金額與工期；
（d）附件說(shuō)明。
整個(gè)索賠信是個(gè)提綱挈領(lǐng)的材料，它把其他材料貫通起來(lái)。此信函不宜過(guò)長(zhǎng)，說(shuō)明問(wèn)題即可，詳情可由附件補(bǔ)充說(shuō)明。此外索賠信的語(yǔ)氣要平緩、通情達(dá)理。
②"索賠報(bào)告。
這是索賠材料的正文，每個(gè)承包人均要在此文件上下功夫。索賠報(bào)告的結(jié)構(gòu)一般包含三個(gè)主要部分。首先是報(bào)告的標(biāo)題，此標(biāo)題要言簡(jiǎn)意賅地概括索賠的核心內(nèi)容；其次是事實(shí)與理由，這部分應(yīng)該敘述客觀事實(shí)，合理引用合同規(guī)定，建立事實(shí)與損失之間的因果關(guān)系，說(shuō)明索賠的合理合法性；最后是損失計(jì)算與要求賠償?shù)慕痤~與工期，這部分無(wú)須詳細(xì)公布計(jì)算過(guò)程，只須列舉各項(xiàng)明細(xì)數(shù)字及匯總數(shù)據(jù)即可。
③詳細(xì)計(jì)算書(shū)與證據(jù)。
詳細(xì)計(jì)算書(shū)是為了證實(shí)索賠金額的真實(shí)性而設(shè)置的，為了簡(jiǎn)明可以大量運(yùn)用圖表。證據(jù)則是為了證實(shí)整個(gè)索賠的真實(shí)性。這一部分可繁可簡(jiǎn)，可根據(jù)自身的具體情形與對(duì)方的好惡而定。
⑵提交索賠文件應(yīng)注意的問(wèn)題。
①索賠報(bào)告的真實(shí)性。
這是一個(gè)應(yīng)反復(fù)強(qiáng)調(diào)的問(wèn)題。一般來(lái)說(shuō)當(dāng)索賠事件與索賠證據(jù)具備真實(shí)性后，索賠報(bào)告的真實(shí)性就有了可靠的基礎(chǔ)。但即便如此也要注意索賠報(bào)告的真實(shí)性。比如，我們要注意不引用不確切的證據(jù)，不引用不確切的合同根據(jù)，不使用含混的語(yǔ)言。
②索賠計(jì)算的準(zhǔn)確性。
一份好的索賠文件應(yīng)該是準(zhǔn)確無(wú)誤的文件。由于發(fā)包人在確認(rèn)索賠事件成立以后最關(guān)心的是索賠金額和工期，因此承包人一定要注意計(jì)算書(shū)的準(zhǔn)確性，決不要出現(xiàn)計(jì)算錯(cuò)誤。一般來(lái)說(shuō)，工程師會(huì)以計(jì)算不準(zhǔn)確而退還索賠文件的，這樣既給承包人造成被動(dòng)的局面也對(duì)自身的商譽(yù)有一定損害。
當(dāng)然，在實(shí)際工作中，承包人出于自身利益的考慮，計(jì)算損失時(shí)往往會(huì)有某種程度的夸大，但這種夸大應(yīng)該控制在合理的范圍內(nèi)，若滿天要價(jià)則會(huì)給整個(gè)索賠工作蒙上陰影，使索賠成功機(jī)率降低。
③索賠時(shí)應(yīng)將工期索賠與經(jīng)濟(jì)索賠分開(kāi)、分別編制索賠文件以便于審批。
2.工程師對(duì)索賠文件的處理
索賠文件送達(dá)工程師后，工程師應(yīng)根據(jù)索賠額的大小以及對(duì)其權(quán)限進(jìn)行判斷。若在工程師的權(quán)限范圍之內(nèi)，則工程師可自行處理；若超出工程師的權(quán)限范圍則應(yīng)呈發(fā)包人處理。
《建設(shè)工程施工合同》示范文本規(guī)定：工程師接到索賠通知后28天內(nèi)給予批準(zhǔn)，或要求承包人進(jìn)一步補(bǔ)充索賠理由和證據(jù)；工程師在28天內(nèi)未予答復(fù)，應(yīng)視為該項(xiàng)索賠已經(jīng)認(rèn)可。因此，工程師應(yīng)充分考慮這種時(shí)限要求，盡快審議研究索賠文件。有時(shí)，為了贏得足夠的時(shí)間，工程師可先行對(duì)索賠文件提出質(zhì)疑，待承包人答復(fù)后再行處理。
工程師往往會(huì)從以下方面對(duì)索賠報(bào)告提出質(zhì)疑：
①索賠事件不屬于發(fā)包人的責(zé)任；
②發(fā)包人和承包人共同負(fù)有責(zé)任，要求承包人劃分責(zé)任，并證明雙方的責(zé)任大小；
③索賠事實(shí)依據(jù)不足；
④合同中的免責(zé)條款已免除了發(fā)包人的責(zé)任；
⑤承包人以前已放棄了索賠要求；
⑥索賠事件屬于不可抗力事件；
⑦索賠事件發(fā)生后，承包人未能采取有效措施減小損失；
⑧損失計(jì)算被不適當(dāng)?shù)乜浯蟆?br>
工程師對(duì)上述8個(gè)方面提出質(zhì)疑時(shí)，也要出示部分證據(jù)，以證明質(zhì)疑的合理合法性。
3.處理索賠的程序
⑴談判協(xié)商
處理索賠事項(xiàng)時(shí)，最好的辦法是舉行雙邊磋商，也就是談判協(xié)商。談判前工程師應(yīng)該完成對(duì)索賠文件的質(zhì)疑，當(dāng)認(rèn)為索賠文件無(wú)可非議時(shí)就應(yīng)建議舉行雙邊磋商。在談判時(shí)要注意：
①了解承包人的真實(shí)意圖。有時(shí)承包人的索賠是醉翁之意不在酒，其真實(shí)意圖可能是別的什么問(wèn)題；也有的承包人為增強(qiáng)討價(jià)還價(jià)的能力而有意高估損失。這些都需要在談判中了解并判定，只有了解承包人的真實(shí)意圖后才能有的放矢地處理好索賠。
②迅速結(jié)束談判。索賠問(wèn)題的解決宜快不宜遲。因?yàn)橐粊?lái)拖延時(shí)間會(huì)使人們記憶淡薄，對(duì)解決索賠更加不利；二來(lái)會(huì)使雙方合作關(guān)系緊張，對(duì)工程的實(shí)施產(chǎn)生不利影響。
⑵邀請(qǐng)中間人調(diào)解
當(dāng)談判無(wú)結(jié)果而陷入僵局時(shí)，則應(yīng)經(jīng)過(guò)雙方協(xié)商或單方邀請(qǐng)與索賠無(wú)利害關(guān)系的中間人（單位）來(lái)調(diào)解。這種調(diào)解往往是極其有效的，因?yàn)殡p方均不愿談判陷入僵局，均有解決問(wèn)題的心愿。因此，當(dāng)調(diào)解是公平的時(shí)候往往奏效。
⑶提交仲裁機(jī)構(gòu)仲裁
經(jīng)過(guò)會(huì)談協(xié)商與調(diào)解仍不能達(dá)成一致時(shí)，雙方均有權(quán)依據(jù)仲裁協(xié)議提請(qǐng)仲裁機(jī)構(gòu)仲裁，甚至可以向人民法院起訴。
（三）索賠的審查
1. 審查索賠是否成立
判斷索賠成立的條件有以下三條
⑴與合同相對(duì)照，事件已造成了承包人施工成本的額外支出，或工期損失；
⑵造成費(fèi)用增加或工期損失的原因，按合同規(guī)定不屬于承包人應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任或風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任；
⑶承包人按合同規(guī)定的程序，提出了索賠意向通知和索賠報(bào)告。
以上三個(gè)條件必須同時(shí)具備，才認(rèn)定索賠成立，才可按程序處理。
2.審查索賠證據(jù)
工程師對(duì)索賠報(bào)告的審查，首先是判斷承包人的索賠要求是否有理、有據(jù)。所謂有理，是指索賠要求與合同條款或有關(guān)法規(guī)是否一致，受到的損失應(yīng)屬于非承包人負(fù)責(zé)原因所造成。有據(jù)，是指提供的證據(jù)滿足證明索賠要求成立。承包人提供的證據(jù)可包括下列證明材料：
⑴合同文件；
⑵經(jīng)工程師批準(zhǔn)的施工進(jìn)度計(jì)劃；
⑶合同履行過(guò)程中的來(lái)往函件；
⑷施工現(xiàn)場(chǎng)記錄；
⑸施工會(huì)議記錄；
⑹工程照片；
⑺工程師發(fā)布的各種書(shū)面指令；
⑻中期支付工程進(jìn)度款的單證；
⑼檢查和試驗(yàn)記錄；
⑽匯率變化表；
（11）各類財(cái)務(wù)憑證；
（12）其他有關(guān)資料。
3.審查工期展延要求
對(duì)索賠報(bào)告中要求展延的工期，在審核中應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：
⑴劃清施工進(jìn)度拖延的責(zé)任。因承包人責(zé)任原因的施工進(jìn)度滯后，屬于不可原諒的延期；只有承包人不應(yīng)承擔(dān)任何責(zé)任的延誤，才是可原諒的延期。有時(shí)工期延誤的原因中可能包括有雙方責(zé)任，此時(shí)工程師應(yīng)進(jìn)行詳細(xì)分析，分清責(zé)任比例，只有可原諒延期部分才能批準(zhǔn)展延合同工期?？稍徰悠冢挚梢约?xì)分為可原諒并給予補(bǔ)償費(fèi)用的延期和可原諒但不予補(bǔ)償費(fèi)用的延期，后者是指非承包人責(zé)任原因的影響并未導(dǎo)致施工成本的額外支出，大多屬于發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任事件的影響，如異常惡劣的氣候條件影響的停工等。
⑵被延誤的工作應(yīng)是處于施工進(jìn)度計(jì)劃關(guān)鍵線路上的施工內(nèi)容。只有位于關(guān)鍵線路上工作內(nèi)容的滯后，才會(huì)影響到竣工日期。但有時(shí)也應(yīng)注意，即要看被延誤的工作是否在批準(zhǔn)進(jìn)度計(jì)劃的關(guān)鍵線路上，又要詳細(xì)分析這一延誤對(duì)后續(xù)工作的可能影響。因?yàn)槿魧?duì)非關(guān)鍵線路工作的影響時(shí)間較長(zhǎng)，超過(guò)了該工作可用于自由支配的時(shí)間，也會(huì)導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)計(jì)劃中的非關(guān)鍵線路轉(zhuǎn)化為關(guān)鍵線路，其滯后將影響總工期的拖延。此時(shí)，也應(yīng)充分考慮該工作的自由時(shí)差后，給予相應(yīng)的工期展延，并要求承包人修改施工進(jìn)度計(jì)劃。
⑶無(wú)權(quán)要求承包人縮短合同工期。合同條件內(nèi)賦予工程師審核、批準(zhǔn)承包人展延工期的權(quán)力，但沒(méi)有規(guī)定他可以扣減合同工期的條款。也就是說(shuō)，雖然工程師有權(quán)指示承包商刪減掉某些合同內(nèi)規(guī)定的工作內(nèi)容，但不能要求他相應(yīng)縮短規(guī)定的合同工期。如果要求提前竣工的話，應(yīng)由發(fā)包人與承包人協(xié)商，用補(bǔ)充協(xié)議更改約定的竣工日期，這項(xiàng)工作屬于合同的變更。
4.審查費(fèi)用索賠要求
費(fèi)用索賠的原因，可能是與工期索賠相同的理由，即屬于可原諒并應(yīng)予以費(fèi)用補(bǔ)償?shù)乃髻r，也可能是與工期無(wú)關(guān)的索賠理由。工程師在審核索賠的過(guò)程中，除了劃清合同責(zé)任以外，還應(yīng)注意索賠計(jì)算的取費(fèi)合理性和計(jì)算正確性。
⑴承包人可索賠的費(fèi)用。費(fèi)用內(nèi)容一般可包括以下幾個(gè)方面：
1）人工費(fèi)。包括增加工作內(nèi)容的人工費(fèi)、停工損失費(fèi)和工作效率降低的損失費(fèi)等，但不能簡(jiǎn)單地用計(jì)日工費(fèi)計(jì)算。
2）設(shè)備費(fèi)?？刹捎脵C(jī)械臺(tái)班費(fèi)、機(jī)械折舊費(fèi)、設(shè)備租賃費(fèi)等幾種形式。
3）材料費(fèi)。
4）保函手續(xù)費(fèi)。工程延期時(shí)，保函手續(xù)費(fèi)相應(yīng)增加，反之，取消部分工程且發(fā)包人與承包人達(dá)成提前竣工協(xié)議時(shí)，承包人的保函金額相應(yīng)折減，則計(jì)人合同價(jià)內(nèi)的保函手續(xù)費(fèi)也應(yīng)扣減。
5）貸款利息。
6）保險(xiǎn)費(fèi)。
7）利潤(rùn)。
8）管理費(fèi)。此項(xiàng)又可分為現(xiàn)場(chǎng)管理費(fèi)和公司管理費(fèi)兩部分，由于二者的計(jì)算方法不一樣，所以在審核過(guò)程中應(yīng)區(qū)別對(duì)待。
（2）審查索賠取費(fèi)的合理性。
費(fèi)用索賠涉及的款項(xiàng)項(xiàng)目較多，內(nèi)容龐雜。承包人都是從維護(hù)自身利益的角度解釋合同條款，進(jìn)而算出申請(qǐng)索賠款額。工程師應(yīng)作到公正地審核索賠報(bào)告申請(qǐng)，挑出不合理的取費(fèi)項(xiàng)目或費(fèi)率。就某一特定索賠事件而言，可能僅涉及上述8種費(fèi)用的某幾項(xiàng)，所以應(yīng)檢查取費(fèi)項(xiàng)目的合理性。
（3）審核索賠計(jì)算的正確性。這里不單指承包人的索賠計(jì)算中是否有數(shù)學(xué)計(jì)算錯(cuò)誤，更應(yīng)關(guān)注所取用的費(fèi)率是否合理、適度。主要注意的問(wèn)題包括：
1）工程量表中的單價(jià)是綜合單價(jià)，不僅含有直接費(fèi)，還包括間接費(fèi)、風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)、輔助施工機(jī)械費(fèi)、公司管理費(fèi)和利潤(rùn)等項(xiàng)目的攤銷(xiāo)成本。在索賠計(jì)算中不應(yīng)有重復(fù)取費(fèi)。
2）哪些情況可包括利潤(rùn)損失，哪些情況又不應(yīng)包括。
3）停工損失中，不應(yīng)以計(jì)日工費(fèi)計(jì)算。閑置人員不應(yīng)計(jì)算在此期間的獎(jiǎng)金、福利等報(bào)酬，通常采用人工單價(jià)乘以折算系數(shù)計(jì)算，該系數(shù)一般在0.7～0.75左右。停駛的機(jī)械費(fèi)補(bǔ)償，應(yīng)按機(jī)械折舊費(fèi)或設(shè)備租賃費(fèi)計(jì)算，不應(yīng)包括運(yùn)轉(zhuǎn)操作費(fèi)用。
4）正確區(qū)分停工損失與因工程師指令臨時(shí)改變工作內(nèi)容或作業(yè)方法的工效降低損失的區(qū)別。凡可改作其他工作的，不應(yīng)按停工損失計(jì)算，但可以適當(dāng)補(bǔ)償降效損失。
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