我國目前只是處于ＢＯＴ項目試點階段，截至目前，我國還沒有ＢＯＴ投資方面專門的立法。雖然，外經(jīng)貿(mào)部《關(guān)于以ＢＯＴ方式吸引外商投資有關(guān)問題的通知》和國家計委、電力部、交通部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于試點外商投資特許權(quán)項目審批管理有關(guān)問題的通知》對ＢＯＴ方式試點期間的運作中的某些問題作了規(guī)定，并與其他相關(guān)法律、法規(guī)一起大致勾勒出規(guī)范ＢＯＴ項目運作的法律框架，但其中仍存在著不少問題。當(dāng)前，規(guī)范ＢＯＴ投資的操作程序和運作方式，通過立法實現(xiàn)ＢＯＴ與現(xiàn)行法律體系的銜接，制訂有關(guān)ＢＯＴ的管理辦法和框架文件，已成為我國急需彌補的立法課題。筆者從以下六個方面的內(nèi)容對這一問題加以分析。

一、協(xié)調(diào)我國擔(dān)保法、外經(jīng)貿(mào)部通知與三部委通知關(guān)于外匯匯兌擔(dān)保的規(guī)定

我國擔(dān)保法和外經(jīng)貿(mào)部通知表明，國家機關(guān)和政府機構(gòu)對ＢＯＴ項目不能進行外匯匯兌擔(dān)保。但三部委的通知雖未指明應(yīng)由哪個具體機關(guān)執(zhí)行這項保證，但這意味著國家機關(guān)有權(quán)對外匯兌換和匯出作出保證。因此，在外匯匯兌擔(dān)保問題上，三個相關(guān)的法律法規(guī)的規(guī)定有差異。

從法律效力上看，擔(dān)保法是由立法機關(guān)通過的法律，在效力上高于國務(wù)院部委頒布的行政法規(guī)。根據(jù)“特別法優(yōu)于普通法”的原理，專門規(guī)范ＢＯＴ項目的法規(guī)應(yīng)具有優(yōu)先效力，即便如此，三部委通知與外經(jīng)貿(mào)部通知這兩個法規(guī)仍是矛盾的，立法的這種矛盾和沖突，將給實踐中發(fā)展ＢＯＴ項目運作帶來不便，外商會在理解上產(chǎn)生疑惑和歧義，影響其對ＢＯＴ項目的投資。因此，建議立法機關(guān)修改法律時，對三部委關(guān)于外匯兌換擔(dān)保的規(guī)定應(yīng)予以確認(rèn)。

二、浮動抵押擔(dān)保在法律中應(yīng)作相應(yīng)規(guī)定

ＢＯＴ項目的所需資金除項目發(fā)起人以股權(quán)出資外，其他大多數(shù)資金來自貸款。貸款協(xié)議的達成，依賴于浮動抵押。浮動抵押是有限追索權(quán)項目融資方式的重要特點，而我國法律中尚無有關(guān)浮動抵押的規(guī)定，因此，如果在ＢＯＴ項目運作中使用以浮動抵押為貸款擔(dān)保的貸款融資方式時，則缺乏法律依據(jù)和法律保護。故建議有關(guān)機關(guān)在研究我國實施ＢＯＴ項目與浮動抵押后，在擔(dān)保法修改時或者其他專門法中加入浮動抵押的內(nèi)容。

三、對ＢＯＴ項目產(chǎn)品或服務(wù)的銷售定價問題明確作出規(guī)定

我國電力和公路交通收費在以前是統(tǒng)一定價收費，而ＢＯＴ項目為實現(xiàn)內(nèi)部收益率和收回投資及獲取投資回報，收費通常較公營項目要高，因此，對于ＢＯＴ項目產(chǎn)品或服務(wù)的銷售定價問題，應(yīng)考慮在行業(yè)法規(guī)或ＢＯＴ的專門法規(guī)中作規(guī)定。

四、法律中作出對ＢＯＴ項目特許協(xié)議性質(zhì)、法律適用等問題的規(guī)定

ＢＯＴ項目公司的成立是為了作為一個國內(nèi)法人實體與政府機構(gòu)簽署特許協(xié)議，成為特許協(xié)議的一方當(dāng)事人。所以，ＢＯＴ項目中的特許協(xié)議既不同于國外傳統(tǒng)的石油特許協(xié)議（以政府和外國公司為主體）。另外，由于也不同于我國的中外合作勘探開發(fā)自然資源合同（以中國公司和外國公司為主體），特許協(xié)議因以政府作為一方當(dāng)事人，它不同于一般的國內(nèi)合同或涉外合同。因而特許協(xié)議是自成一類的特殊合同。但是，我國現(xiàn)行法律對ＢＯＴ項目特許協(xié)議的特殊性和法律性質(zhì)及如何適用并未有相應(yīng)規(guī)定，這不利于我國ＢＯＴ項目的進行。因此，應(yīng)考慮ＢＯＴ特許協(xié)議的特殊性，建議在立法中將其明確為自成一類的合同，并在法律性質(zhì)、適用等方面也作出相應(yīng)的法律規(guī)定。

五、政府為ＢＯＴ項目提供更多的支持

我國三部委通知規(guī)定：國家保證項目公司償還貸款本金利息和紅利匯出所需外匯的兌換和匯出，但是項目公司也要承擔(dān)融資、建造、采購、經(jīng)營、維護等方面的風(fēng)險，政府不提供固定投資回報率的保證，國內(nèi)金融機構(gòu)和非金融機構(gòu)也不為其提供擔(dān)保。即除了外匯兌換和匯出擔(dān)保之外，政府不再予以其他支持。從國際ＢＯＴ上項目成功的實踐和ＢＯＴ的性質(zhì)看，ＢＯＴ項目是政府特許權(quán)項目，且最終所有權(quán)移交政府，其成功離不開政府支持。因此，我國為吸引更多的外商投資于ＢＯＴ項目，實現(xiàn)政府發(fā)展基礎(chǔ)設(shè)施，促進經(jīng)濟發(fā)展的社會經(jīng)濟目標(biāo)，政府應(yīng)提供更多的支持，如保證項目一定程度的壟斷性，政府提供支持貸款或緊急貸款等。雖然立法中不必明確列出政府支持措施，但應(yīng)表達具體項目中政府可以根據(jù)情況提供類似支持的明確精神或傾向。

六、ＢＯＴ項目公司能否設(shè)立外商投資股份有限公司，使ＢＯＴ項目公司有可能通過上市發(fā)行股票籌集資金和資本

外經(jīng)貿(mào)部通知和三部委通知對設(shè)立ＢＯＴ項目公司的形式，規(guī)定為可采用中外合資、中外合作、外商獨資形式建立，未規(guī)定可以外商投資股份有限公司設(shè)立。前三種外商投資企業(yè)是不可以發(fā)行股票籌集資金的，但１９９５年對外經(jīng)濟貿(mào)易合作部頒發(fā)的《關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》中將外商投資股份有限公司分為：①新設(shè)立；②已設(shè)立的中外合資經(jīng)營企業(yè)和中外合作經(jīng)營企業(yè)和外資企業(yè)申請轉(zhuǎn)變?yōu)楣煞萦邢薰?；③國有企業(yè)和集體所有制企業(yè)申請轉(zhuǎn)變?yōu)橥馍掏顿Y股份有限公司；④原內(nèi)資股份有限公司申請轉(zhuǎn)變?yōu)橥馍掏顿Y股份有限公司。那么，ＢＯＴ項目公司應(yīng)當(dāng)可以依照該規(guī)定設(shè)立或轉(zhuǎn)變?yōu)楣煞萦邢薰?。?dāng)然，其能否上市還需要經(jīng)過行政主管部門的許可和批準(zhǔn)以及管理ＢＯＴ事務(wù)的國家計委的批準(zhǔn)。

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