隨著國內(nèi)國際市場一體化程度的加強(qiáng)，工程建設(shè)市場正在發(fā)生深刻變化。工程建設(shè)和管理日益走向?qū)I(yè)化。隨著業(yè)主對建設(shè)項目投資、建設(shè)工期、技術(shù)和質(zhì)量水平要求的不斷提高，工程建設(shè)項目由業(yè)主自己成立建設(shè)指揮部進(jìn)行管理的傳統(tǒng)模式已經(jīng)難以滿足專業(yè)化管理的需要。而工程總承包正好順應(yīng)了市場發(fā)展的必然趨勢和業(yè)主的客觀要求。

一、工程總承包的概念和種類

工程總承包是指從事工程總承包的企業(yè)受業(yè)主委托，按照合同約定對工程項目的勘察、設(shè)計、采購、施工、試運(yùn)行（竣工驗收）等實行全過程或若干階段的承包。工程總承包是國際通行的大中型工程項目的組織實施方式之一。世界公認(rèn)的FIDIC合同條款中，設(shè)計-建造合同（Design-Build,簡稱D-B）方式和設(shè)計-采購-施工/交鑰匙合同（Engineering、Procurement、Construction/Turnkey,簡稱EPC/Turnkey）方式，均屬于工程總承包方式。根據(jù)項目特點和項目業(yè)主的需要，工程總承包的范圍有所不同。按照國際上項目階段劃分方法，工程總承包的范圍可以從項目決策開始，直到交付業(yè)主運(yùn)營，也可以從方案設(shè)計、基礎(chǔ)設(shè)計或詳細(xì)設(shè)計開始到交付使用。國際上，工程總承包主要有以下幾種方式:設(shè)計、采購、施工工程總承包簡稱EPC、設(shè)計-建造工程總承包簡稱D-B、交鑰匙工程總承包、設(shè)計和采購總承包、施工總承包等。

二、工程總承包的特點

工程總承包并不是一般意義上施工承包的重復(fù)式疊加，它是區(qū)別于一般土建承包、專業(yè)承包，具有獨特內(nèi)涵的一種建設(shè)方式。它是一種以向業(yè)主交付最終產(chǎn)品服務(wù)為目的，對整個工程項目實行整體構(gòu)思，全面安排，協(xié)調(diào)運(yùn)行的前后銜接的承包體系。它將過去分階段分別管理的模式變?yōu)楦麟A段通盤考慮的系統(tǒng)化管理，使工程建設(shè)項目管理更加符合建設(shè)規(guī)律。發(fā)達(dá)國家建筑市場有近一半的工程項目采取工程總承包的方式。工程總承包方式的推廣基于其本身具有如下優(yōu)點

第一、設(shè)計和施工深度交叉，降低了工程造價。

設(shè)計階段是對工程造價影響最大的環(huán)節(jié)。工程造價的90%在設(shè)計階段就已經(jīng)確定，施工階段影響項目投資僅占5%左右。因此在設(shè)計階段實行限額設(shè)計，通過優(yōu)化方案降低工程造價的效果十分顯著。在傳統(tǒng)承包模式下，施工和設(shè)計是分離的，雙方難以及時協(xié)調(diào)，常常產(chǎn)生造價和使用功能上的損失。設(shè)計和施工過程的深度交叉，能夠在保證工程質(zhì)量的前提下，最大幅度地降低成本。同時，設(shè)計階段屬于案頭工作，進(jìn)行設(shè)計修改優(yōu)化的成本是很低的，但是對項目投資的影響確是決定性的。

第二、工程總承包方式有利于縮短建設(shè)周期，提高工程質(zhì)量。

實現(xiàn)設(shè)計、采購、施工、試運(yùn)行全過程的質(zhì)量控制，能夠在很大程度上消除了質(zhì)量不穩(wěn)定因素。同時設(shè)計、采購、施工、試運(yùn)行各階段的深度合理交叉，在設(shè)計階段就積極引用新技術(shù)、新工藝，考慮到施工的便于操作性，最大限度地在施工前發(fā)現(xiàn)圖紙存在的問題，有利于保證工程質(zhì)量，對于縮短建設(shè)周期也大有裨益。
工程總承包反映了市場專業(yè)化分工的必然趨勢和業(yè)主規(guī)避風(fēng)險的客觀要求，必將得到業(yè)主的認(rèn)同和市場的認(rèn)同，將成為未來建筑業(yè)的一種重要的承包模式。

三、工程總承包在我國的發(fā)展

工程總承包在我國經(jīng)過二十多年的發(fā)展，取得了很好的效果，積累了一定經(jīng)驗。八十年代初，為完善建筑市場，我國出臺一系列政策、法規(guī)。1984年9月，國務(wù)院頒發(fā)了《關(guān)確指出“各部門、各地區(qū)都要組建若干個具有法人地位、獨立經(jīng)營、自負(fù)盈虧的工程承包公司，并使之逐步成為組織項目建設(shè)的主要形式”。同年11月，國務(wù)于改革建筑業(yè)和基本建設(shè)管理體制若干問題的暫行規(guī)定》，明院又批轉(zhuǎn)了國家計委《關(guān)于工程設(shè)計改革的幾點意見》，并指出“承包公司可以從項目的可行性研究開始直到建成試車投產(chǎn)的建設(shè)全過程實行總承包，也可以實行單項承包”。1987年4月，國家計委、財政部、建設(shè)銀行、國家物資局聯(lián)合頒發(fā)了《關(guān)于設(shè)計單位進(jìn)行工程建設(shè)總承包試點有關(guān)問題的通知》；1989年4月，建設(shè)部、國家計委、財政部、建設(shè)銀行、物資部聯(lián)合頒發(fā)了《關(guān)于擴(kuò)大設(shè)計單位進(jìn)行工程總承包試點及有關(guān)問題的補(bǔ)充通知》；1992年11月，建設(shè)部頒發(fā)了《設(shè)計單位進(jìn)行工程總承包資格管理有關(guān)規(guī)定》；1999年8月，建設(shè)部頒發(fā)了《大型設(shè)計單位創(chuàng)建國際型工程公司的指導(dǎo)意見》；同年12月，國務(wù)院頒發(fā)了《關(guān)于工程勘察設(shè)計體制改革的若干意見》；2003年2月13日建設(shè)部制定了《關(guān)于培育發(fā)展工程總承包和工程項目管理企業(yè)的指導(dǎo)意見》，明確將EPC模式作為一種主要的工程總承包模式進(jìn)行推廣。國務(wù)院及有關(guān)部委制定頒發(fā)的上述指導(dǎo)文件、規(guī)定和辦法，為深化我國建設(shè)項目管理體制改革，加速與國際通行的項目管理模式接軌，推進(jìn)我國工程總承包和項目管理的發(fā)展，指明了方向。

四、工程總承包法律性質(zhì)分析

對承包模式的法律性質(zhì)主要涉及到兩個問題,一是總承包企業(yè)的法律地位問題,二是總承包企業(yè)同分包企業(yè)間的法律關(guān)系問題。目前,關(guān)于總承包模式的法律性質(zhì),一般認(rèn)為是"間接代理",而筆者則對此持"行紀(jì)"的觀點,以下對兩種觀點進(jìn)行比較分析。

間接代理系指代理人以自己的名義為委托人的利益行事。"間接代理"觀點的依據(jù)來自于《合同法》的有關(guān)條款。間接代理的最大特點是委托人有介入權(quán)和第三人有選擇權(quán)。委托人的介入權(quán)指當(dāng)間接代理人因第三人的原因?qū)ξ腥瞬宦男辛x務(wù)時,間接代理人應(yīng)該向委托人披露第三人,委托人因此可以行使間接代理人對第三人的權(quán)利。此外,《合同法》也承認(rèn)了第三人的選擇權(quán)。第三人的選擇權(quán)指當(dāng)間接代理人因委托人的原因?qū)Φ谌瞬宦男辛x務(wù)時,間接代理人應(yīng)當(dāng)向第三人披露委托人,第三人因此可以選擇間接代理人或委托人作為相對人主張其權(quán)利。行紀(jì)是指一方受他方委托,以自己的名義為他人從事活動,并收取報酬的行為?！逗贤ā返诙碌谒陌俣粭l規(guī)定,行紀(jì)人與第三人訂立合同的,行紀(jì)人對該合同直接享有權(quán)利并承擔(dān)義務(wù);第三人不履行義務(wù)致使委托人受到損害的,行紀(jì)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

從《合同法》的規(guī)定可以看出,行紀(jì)是直接向簽約的第三人承擔(dān)法律責(zé)任的。在發(fā)生侵權(quán)或違約時,行紀(jì)必須首先承擔(dān)責(zé)任,然后再向相對方求償。但在行紀(jì)模式中,委托人沒有介人權(quán),第三人也沒有選擇權(quán)。所以,"間接代理"模式和"行紀(jì)"模式最大的區(qū)別在于,委托人有無介人權(quán)和第三人有無選擇權(quán)。我們只要結(jié)合FIDIC合同條款,就可言以判斷總模式的法律性質(zhì)。FIDIC合同在"承包商的一般義務(wù)"條款中規(guī)定,承包商對所有現(xiàn)場作業(yè)、所有施工方法,以及全部的完備性、穩(wěn)定性和安全性承擔(dān)責(zé)任。承包商對所有承包商文件、臨時工程,以及按照合同要求的每項生產(chǎn)‘設(shè)備和材料的設(shè)計承擔(dān)責(zé)任;承包商應(yīng)把任何分包商、其代理人或雇員的行為或違約視同承包商自己的行為或違約,并對其負(fù)責(zé)。在實踐中,正如FIDIC合同規(guī)定的那樣,業(yè)主只與總承包商(即外經(jīng)企業(yè))有合同關(guān)系,業(yè)主不與任何第三方發(fā)生法律關(guān)系。同樣,在總承包模式下,業(yè)主不與分包發(fā)生法律關(guān)系,分包企業(yè)也無權(quán)繞開外經(jīng)企業(yè)直接接觸業(yè)主。這里不存在委托人的介人權(quán)和第三人的選擇權(quán)。這就決定了業(yè)主與總承包企業(yè)之間只能是行紀(jì)關(guān)系,而不是間接代理等其他關(guān)系。

五、工程總承包模式下的風(fēng)險防范

明確總承包模式的法律性質(zhì),有助于我們認(rèn)清它所具有的風(fēng)險并盡可能回避可能存在的風(fēng)險，總承包模式下的風(fēng)險防范,關(guān)鍵是要通過訂立科學(xué)、合理的合同條款來保護(hù)自己的利益,并對合作方有力約束。

1.總承包企業(yè)要明確總同各分包企業(yè)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在總承包模式下,合作雙方產(chǎn)生很多矛盾的原因在于沒有正確地確定總、分包企業(yè)間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。有些總承包擔(dān)心遭業(yè)主索賠后分包企業(yè)不肯償付,就扣留分包企業(yè)一部分工程款。有些分包企業(yè)為了日后能獨立開發(fā)該市場,偷偷繞開總包企業(yè)與業(yè)主和工程師直接接觸,擾亂了正常的法律關(guān)系。這些行為和現(xiàn)象都是不利于總、分包企業(yè)間的合作與工程進(jìn)展的。所以,雙方只有首先界定雙方的權(quán)利義務(wù)，從法律上保證總承包企業(yè)在先行對業(yè)主賠償后,有權(quán)向分包企業(yè)求償。應(yīng)嚴(yán)格限制分包企業(yè)擅自繞開外經(jīng)企業(yè)直接與業(yè)主打交道。

2.總承包企業(yè)應(yīng)利用合同條款約束分包企業(yè)嚴(yán)格按照總承包合同的要求履約,并做好總承包合同與分包合同在內(nèi)容上的連接和轉(zhuǎn)化工作。在分包合同中,總承包企業(yè)必須要求分包企業(yè)做到充分、全面地履約。在以往的實踐中,我國施工企業(yè)存在注重施工、忽視程序和售后服務(wù)的缺點。而在工程總承包模式下，施工中的各種程序,如申報、審批、申訴、證據(jù)收集以及后期服務(wù)，無論對于總承包企業(yè)還是分包企業(yè)都非常重要。因此,在合同條款中,總承包企業(yè)必須要求分包企業(yè)全面、充分地履行合同,嚴(yán)格遵循總承包合同規(guī)定的各種程序規(guī)定,做好各項后期服務(wù)工作。

總承包合同與分包合同之間的轉(zhuǎn)化一般有兩種方式:一種是把總承包合同作為分包合同的附件。另一種方式是把總承包合同的條款全部移植到分包合同中去。由于總承包合同內(nèi)容很多,所以一般可采用把對外總承包合同作為分包合同附件的做法,同時在分包合同中列出總承包合同中的重要條款。在分包合同中,要有針對性地列明工程承包中薄弱和容易忽視的環(huán)節(jié),如合格人員選派和各種程序性工作,以免分包企業(yè)在項目施工中出現(xiàn)前文所述的一系列問題。

3.在質(zhì)量和進(jìn)度等工程技術(shù)問題上,以工程師的判斷為標(biāo)準(zhǔn)。在總承包模式中,分包企業(yè)同總承包企業(yè)和工程師之間經(jīng)常就質(zhì)量和進(jìn)度問題發(fā)生爭議。當(dāng)產(chǎn)生問題時,工程師關(guān)注的是確保施工質(zhì)量和進(jìn)度,總承包企業(yè)關(guān)注的是維護(hù)企業(yè)信譽(yù),分包企業(yè)則更多地考慮成本和利潤。但如果不迅速有效地解決爭議,可能就會影響工程的進(jìn)展。因此,必須有一個解決爭議的標(biāo)準(zhǔn)。

從FIDIC合同條款賦予工程師的權(quán)力和地位來看,工程師在決定項目施工技術(shù)方面有著絕對的權(quán)威,連業(yè)主也不能干涉工程師行使其權(quán)力。因此,分包企業(yè)就更沒有理由不服從甚至抵制工程師的決定了?？偝邪髽I(yè)在分包合同中應(yīng)明確要求國內(nèi)合作方服從并執(zhí)行工程師的決定,這對降低自身風(fēng)險,保障自己的權(quán)益是十分重要的,也完全符合FIDIC合同的精神。

4.規(guī)定分包企業(yè)提供有效的反擔(dān)保。為轉(zhuǎn)移總承包企業(yè)的風(fēng)險,要求分包企業(yè)提供反擔(dān)保絕對是必要的。關(guān)鍵是這種反擔(dān)保應(yīng)能及時兌現(xiàn)。無法兌現(xiàn)的反擔(dān)保,只會增大總承包企業(yè)的風(fēng)險。因此,在分包合同中,總承包企業(yè)可要求分包企業(yè)提供能及時兌現(xiàn)的反擔(dān)保,反擔(dān)保條件必須與對外保函的條件一致。有條件的話,可以讓對方提供現(xiàn)金反擔(dān)?；蚪M合反擔(dān)保。

總承包項目風(fēng)險管理的客體隨工程總承包方式的不同而不同，總承包項目風(fēng)險管理所要處理的風(fēng)險要比設(shè)計或施工等單項承包也要復(fù)雜得多，風(fēng)險大得多。因此，總承包項目風(fēng)險管理的難度必然更大，而其所取得的效益也更顯著。總承包企業(yè)應(yīng)從全過程（全局）的觀點出發(fā)進(jìn)行全局性的綜合管理，而不是把各階段或各個過程分割開來進(jìn)行的項目風(fēng)險管理。我國目前進(jìn)行總承包項目風(fēng)險管理的條件和環(huán)境尚不理想，經(jīng)驗相當(dāng)貧乏，與國際承包商差距很大，容易因此而引發(fā)大的風(fēng)險。因此，應(yīng)依據(jù)我國的國情和工程項目的實際情況進(jìn)行扎扎實實的研究和創(chuàng)新。

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