試論建設(shè)工程合同的功能
(一)
【作者】四川 曾祥庚
摘要：建設(shè)工程合同，是意定之債的一種，是合同當(dāng)事人雙方約定在未來(lái)一段時(shí)期各自履行必要之義務(wù)，以獲得預(yù)期利益的一種安排。其間，義務(wù)的履行，利益的獲得需漸進(jìn)而為，有時(shí)間先后之別，需要計(jì)劃；合同交易標(biāo)的的實(shí)現(xiàn)及其成本之合理降低，有賴資源的有效配置，需要組織；風(fēng)險(xiǎn)的分擔(dān)與利益的獲得，需合理地平衡，方可使合同規(guī)定的靜態(tài)權(quán)利最大化地轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)財(cái)富；同時(shí)，她本身所具有的保障功能，確保了交易的安全；示范文本的大量采用，方便了當(dāng)事人雙方的溝通。
什么是建設(shè)工程合同
1.《中華人民共和國(guó)合同法》 第二百六十九條 把建設(shè)工程合同定義作是“承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合同。建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計(jì)、施工合同”；同時(shí)，第二百七十條 規(guī)定“建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式”。據(jù)此，建設(shè)工程合同是有名合同，是要式合同，具有買賣合同的一些屬性，其本質(zhì)屬于承攬合同。建設(shè)工程合同標(biāo)的的內(nèi)容是“承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款”，標(biāo)的物是“進(jìn)行工程建設(shè)”的成果交付物——建（構(gòu)）筑物或咨詢文件。
2.由于建設(shè)工程合同標(biāo)的物的實(shí)現(xiàn)，耗費(fèi)資金大，其成果交付物在設(shè)計(jì)的合理使用年限間，關(guān)乎公眾的安全利益，為提高資金使用的效率和確保公眾的安全利益，其合同的簽訂，一般都要經(jīng)過招標(biāo)和投標(biāo)程序，在公平、公正、公開的原則下，展開交易。
建設(shè)工程合同文件的組成
1. 建設(shè)工程合同文件的組成，可參如下二標(biāo)準(zhǔn)/示范文本的詞語(yǔ)定義：
1.1 國(guó)家工商行政管理總局和建設(shè)部擬定的《建設(shè)工程施工合同示范文本》，第一部分　協(xié)議書 六、組成合同的文件：
組成本合同的文件包括：
１、本合同協(xié)議書
２、中標(biāo)通知書
３、投標(biāo)書及其附件
４、本合同專用條款
５、本合同通用條款
６、標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范及有關(guān)技術(shù)文件
７、圖紙
８、已標(biāo)價(jià)的工程量清單
９、工程報(bào)價(jià)單或預(yù)算書
雙方有關(guān)工程的洽商、變更等書面協(xié)議或文件視為本合同的組成部分。
1.2《施工合同條件（FIDIC 1999年第1版）》，通用條件，1 一般規(guī)定，1.1定義，1.1.1合同：
1.1.1.1“合同” 系指合同協(xié)議書、中標(biāo)函、投標(biāo)函、本條件、規(guī)范、圖紙、資料表以及合同協(xié)議書或中標(biāo)函中列出的其他文件（如果有）。在此，需注意的是，該款1.1.1.7就“資料表”系指“合同中名為資料表的文件，由承包商填寫并隨投標(biāo)函一起提交。此類文件可包括工程量表、數(shù)據(jù)、表冊(cè)、費(fèi)率和（或）價(jià)格表”的定義。
2.從上列二標(biāo)準(zhǔn)/示范文本就合同組成文件的定義中，別無(wú)二致，無(wú)質(zhì)的區(qū)別。只是，筆者認(rèn)為，招標(biāo)文件應(yīng)屬于合同文件之一分子，宜列在“本條件”之后，招標(biāo)文件有“本條件”的主要內(nèi)容，涵蓋“規(guī)范、圖紙”，她具有預(yù)約的某些性質(zhì)，而投標(biāo)人購(gòu)買招標(biāo)文件成交之時(shí)，則在招標(biāo)人和投標(biāo)人之間，建立了準(zhǔn)預(yù)約關(guān)系；她是建設(shè)工程施工合同條件訂立的肇始，招標(biāo)人就其招標(biāo)文件的要約邀請(qǐng)行為所應(yīng)負(fù)的先合同義務(wù)和承擔(dān)必要的締約過失責(zé)任比投標(biāo)人的更具有積極意義，她對(duì)保障建設(shè)工程交易中出賣人的利益，促進(jìn)建設(shè)工程市場(chǎng)的健康發(fā)展具有積極作用。因?yàn)?，招?biāo)人可利用作為采購(gòu)者身處市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的優(yōu)勢(shì)地位，在招標(biāo)文件中通過約定投標(biāo)人提供投標(biāo)保證金/函、合同履約保證金/函來(lái)獲得救濟(jì)，除非投標(biāo)人惡意放棄被授予合同所承擔(dān)的締約過失責(zé)任成本較其獲得的額外利益小，則屬例外。
建設(shè)工程合同文件形成
建設(shè)工程合同文件的形成過程，可概括如右圖所示。一個(gè)建設(shè)項(xiàng)目，合同數(shù)量少則幾十個(gè)合同，多則上百個(gè)之眾，種數(shù)也不下三類。為何會(huì)需要如此眾多之合同，何不簡(jiǎn)而化之，就簽一兩個(gè)合同，或三四個(gè)合同，豈不簡(jiǎn)單明了，便于管理呢。個(gè)中緣由，乃是建設(shè)項(xiàng)目固有的單件性、復(fù)雜性、（多）專業(yè)性、標(biāo)的價(jià)值額巨大等特征所決定。
建設(shè)工程合同的功能
1.下面，以《施工合同條件（FIDIC 1999年第1版）》為例，就合同組成文件的自身功能概述如次：
1.1合同協(xié)議書。一是，對(duì)合同文件的組成進(jìn)行概括；二是，就合同文件所約定當(dāng)事人雙方的權(quán)利和義務(wù)進(jìn)行概括和重申，有宣誓的功效，白紙黑字，是為“法鎖”。
1.2中標(biāo)函，是為承諾，她宣告了建設(shè)工程合同的成立。
1.3投標(biāo)函，是為要約，她表達(dá)了有意為相對(duì)人履行適當(dāng)之義務(wù)，履行不當(dāng)則需承擔(dān)必要之責(zé)任，以從相對(duì)人處獲得相當(dāng)利益的愿望。
1.4本條件（通用條件與專用條件）。她對(duì)合同當(dāng)事人雙方的權(quán)利和義務(wù)作出了明確的規(guī)定（合同當(dāng)事人通過履行合同，以及對(duì)合同規(guī)定的程序性權(quán)利的主張，使得實(shí)體性權(quán)利得以實(shí)現(xiàn)）。
1.5規(guī)范、圖紙、資料表，她是合同履行行為適當(dāng)與否的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，及獲得金錢利益的計(jì)算根據(jù)。
2.依法成立的合同，自成立時(shí)起就具有法律效力，在合同當(dāng)事人間具有“法律”的性質(zhì)，對(duì)合同當(dāng)事人雙方自然具有法律上的拘束力。就建設(shè)工程合同文件的形成過程與其組成，及其所約定的合同當(dāng)事人雙方的權(quán)利和義務(wù)的內(nèi)容來(lái)看，建設(shè)工程合同除其具有普適的保障與拘束功能外，概括地說，尚有如下功能：組織功能，計(jì)劃功能，衡平功能，效率功能，溝通功能。下面就這些功能作簡(jiǎn)明闡釋：
2.1組織功能。一個(gè)大中型建設(shè)項(xiàng)目，占地少則百十畝，多則上公頃。其項(xiàng)目建設(shè)本身有法定的建設(shè)程序，其軔生新商業(yè)機(jī)會(huì)的產(chǎn)品有其固有的生產(chǎn)工藝流程，建設(shè)施工專業(yè)工種繁多，涉及施工場(chǎng)地的規(guī)劃及其交通的組織。如何確保這種規(guī)劃獲得預(yù)期效果，需依據(jù)技術(shù)規(guī)范和（或）標(biāo)準(zhǔn)，將項(xiàng)目工程合理打包和（或）切分，在付諸實(shí)施時(shí)借助合同這把“法鎖”將其固化下來(lái)，而在固化之肇始，實(shí)乃一種組織策略，此其一；在進(jìn)行項(xiàng)目單個(gè)工程合同承包商/供貨商的選擇和采購(gòu)之時(shí)，為獲得中意承包商，需以招標(biāo)文件之要約邀請(qǐng)來(lái)意之，這時(shí)招標(biāo)文件所具有的組織功能凸現(xiàn)，因?yàn)樗枰虺邪叹秃贤こ虒?shí)施的組織原則提出全局、實(shí)質(zhì)性的要求。其明示的合同條件里，諸如開工審批程序、質(zhì)量檢查驗(yàn)收程序、價(jià)款支付程序、變更及其估價(jià)程序、 索賠程序、竣工驗(yàn)收交付程序等，諸等程序的組織設(shè)計(jì)簡(jiǎn)便合理與否，是否以項(xiàng)目為導(dǎo)向，將會(huì)影響到合同履行的進(jìn)程及其效果。如果說，在這些程序的組織設(shè)計(jì)中，不是出于建設(shè)工程項(xiàng)目合同履行固有的組織規(guī)律，而是出于部門利益，以便日后謀取不當(dāng)利益的話，其將有礙于合同目的的順利實(shí)現(xiàn)，此其二；投標(biāo)人在獲得招標(biāo)文件并仔細(xì)研究后，根據(jù)對(duì)招標(biāo)文件提供資料的理解，結(jié)合投標(biāo)人自身可配置的要素資源，來(lái)策劃工程實(shí)施的組織，包括了人財(cái)物與資金的組織、技術(shù)的組織，項(xiàng)目管理的組織策劃，此其三。

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