一、指定分包的概念
工程指定分包是指：由于業(yè)主認(rèn)為某一分包商在工程建設(shè)某方面的專業(yè)技能值得信賴或其熟悉某一工序、能提供某種令業(yè)主滿意的材料或工程設(shè)備等，業(yè)主希望其為本工程所雇用，并指定其為分包商，由總承包商與其簽訂總分包合同。在建筑工程合同中一般涉及指定分包的工作內(nèi)容為：部分工程的施工；供應(yīng)工程建設(shè)所需要的建筑原材料、設(shè)備、貨物等；某些工程設(shè)計工作、提供某些專業(yè)技術(shù)服務(wù)等。
二、我國《建筑法》及法規(guī)中關(guān)于工程指定分包的法律規(guī)定
根據(jù)《中華人民共和國建筑法》第二十九條的規(guī)定，分包模式與條件應(yīng)當(dāng)為：
① 除總承包合同中約定的分包外，總承包單位進(jìn)行分包，必須事先得到業(yè)主認(rèn)可；
“總承包商無需就選定哪家分包商征得業(yè)主同意，相應(yīng)的合同責(zé)任完全由總承包商承擔(dān)；FIDIC詳見后文"
② 建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成；
③ 建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對業(yè)主負(fù)責(zé)；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負(fù)責(zé)?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职こ虒I(yè)主承擔(dān)連帶責(zé)任；
④ 分包商必須是具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位；
⑤ 禁止分包單位將其承包的工程再分包；
可以看出，《建筑法》中對工程分包的規(guī)定線條相當(dāng)粗略，若業(yè)主指定分包商，總承包商要么拒絕，但如果其接受業(yè)主指定的分包商后，則視同其為總承包商自行選定的分包商一樣，由總承包商承擔(dān)全部合同責(zé)任，且要與分包商共同向業(yè)主承擔(dān)連帶責(zé)任。〔1〕但是，《建筑法》實施后，建設(shè)部令頒布了第124號令《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》，其第七條規(guī)定：“建設(shè)單位不得直接指定分包工程承包人。任何單位和個人不得對依法實施的分包活動進(jìn)行干預(yù)?！睆亩穸嗽诜课萁ㄖ褪姓A(chǔ)設(shè)施工程中采用指定分包模式，在其他類型工程中是否允許采用指定分包目前仍還是空白。
關(guān)于指定分包的法律責(zé)任，建設(shè)部令第124號雖然禁止了指定分包，但令人奇怪的是，但并沒有規(guī)定相應(yīng)的行政處罰措施，使得該條禁止性規(guī)定的可行性大大降低。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十二條規(guī)定，發(fā)包人直接指定分包人分包專業(yè)工程，造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯責(zé)任，承包人有過錯的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任。由此可以看出，雖然建設(shè)部欲在房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程中禁止指定分包，但由于對發(fā)包人而言，相應(yīng)的行政法律責(zé)任缺失，民事責(zé)任也最多是當(dāng)指定分包出現(xiàn)質(zhì)量問題后，發(fā)包人承擔(dān)一部分過錯責(zé)任。另外，由于建筑市場屬賣方市場，建筑承包商屬弱勢地位方，如果業(yè)主想要某個分包單位承擔(dān)一部分分包業(yè)務(wù)，完全可以要求總承包商與該分包商直接簽訂分包合同并以此作為總承包方承接業(yè)務(wù)的條件。這樣業(yè)主即實現(xiàn)了指定分包的目的，又不必承擔(dān)因指定分包而帶來的本已少得可憐的法律責(zé)任。基于前述原因，現(xiàn)實生活中指定分包或變相指定分包仍然大量出現(xiàn)。
三、 《FIDIC合同條件》指定分包與我國一般分包的區(qū)別
與我國法律沒有明確規(guī)定相比，在《FIDIC合同條件》中指定分包是一個很重要的內(nèi)容，且與我國的法律規(guī)定還有諸多不同內(nèi)容。
其與一般分包商的區(qū)別為：
① 選擇分包商的權(quán)利不同：一般分包商由總承包商選定，而指定分包商由業(yè)主或工程師選定，雖然總承包商可以反對業(yè)主指定的分包商，但反對的理由必須充分；與此相反，對于一般分包商的選定，業(yè)主只要同意工程進(jìn)行分包，則完全由總承包商自行選定，只要不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，總承包商無需就選定哪家分包商征得業(yè)主同意，相應(yīng)的合同責(zé)任完全由總承包商承擔(dān)；
② 分包商的工作內(nèi)容不同：指定分包商所承擔(dān)的工作大多是總承包商無力或不擅長完成的工作，一般也不在總承包合同完成范圍
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