商雇傭的分包商”。
總承包商若沒有以合理理由反對(duì)指定分包商成為其分包商，其應(yīng)就指定分包商的違約向業(yè)主承擔(dān)責(zé)任，這與我國(guó)的規(guī)定并不差別。那么，總承包商為何要接納一個(gè)由業(yè)主指定的分包商，而且愿意承擔(dān)它的違約責(zé)任呢？實(shí)際上，一般情況下總承包商愿意接納這樣的指定分包商，其一可以穩(wěn)定獲得一筆管理費(fèi)，其二，指定分包商必須保障總承包商免于由于指定分包違約而遭受一切責(zé)任，且總承包商可以就此要求指定分包商提供履約保函，即雖然總承包商可能因指定分包商違約而向業(yè)主承擔(dān)責(zé)任，但它可以比較有保障地全部轉(zhuǎn)嫁給分包商，若指定分包商不在指定分包合同承諾對(duì)總承包商的保障內(nèi)容，總承包商則可以拒絕與之簽訂指定分包合同。故，在既有收益，又有穩(wěn)妥的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁的辦法，總承包商是樂意在此情況下接受業(yè)主的指定的。另一方面，指定分包商又有一部分來(lái)自業(yè)主的付款保障措施，它也可以比較放心的在總承包商管理下進(jìn)行工作了。所以，總承包商并非因?yàn)橹付ǚ职踢`約其不承擔(dān)責(zé)任而愿意接納它為分包商的。
應(yīng)當(dāng)指出的是，雖然分包商違約由總承包商承擔(dān)全部責(zé)任，但指定分包承擔(dān)的工程往往不是總承包商可以完成或可以更好地完成的專業(yè)工程（否則，總承包商完全可以自行完成），所以才由業(yè)主或工程師指定分包。故，在分包商違約后，若由總承包商來(lái)確定違約指定分包商顯然是不合理的，基于公平原則，應(yīng)由業(yè)主或工程師再次及時(shí)指定，即他們有這個(gè)責(zé)任。若由于業(yè)主或工程師未及時(shí)指定新的指定分包商而導(dǎo)致的合同延期，總承包商有權(quán)要求延長(zhǎng)。
綜上所述，我國(guó)關(guān)于建筑工程中指定分包問題，由于在立法時(shí)顧及到我國(guó)建筑行業(yè)和市場(chǎng)的混亂和不規(guī)范，沒有將指定分包內(nèi)容納入《建筑法》。在其后的主管部門的部門規(guī)章中雖欲禁止，但規(guī)定不完善，且極易被規(guī)避，使得“禁而不止”又有損法律的威信。筆者建議，與其回避，不如在《建筑法》修訂時(shí)，一并將此問題參照國(guó)際上通行做法，在法律中予以明確，避免法律和現(xiàn)實(shí)兩張皮的現(xiàn)象（沒這么嚴(yán)重吧）?！禙IDIC》合同示范文本中的相關(guān)內(nèi)容，值得我們借鑒。（今天下午偶爾看到這篇甲指分包及與FIDIC相關(guān)內(nèi)容對(duì)比的文章，乍看題目挺吸引人的，沒想到通篇讀下來(lái)，感覺語(yǔ)句很跌宕起伏，除了前文稍作總結(jié)外，后文FIDIC部分，簡(jiǎn)直和軟件直譯出來(lái)的一樣，難以理解！文章主旨，前文開篇就談國(guó)內(nèi)將甲指分包責(zé)任通過現(xiàn)有國(guó)內(nèi)法律轉(zhuǎn)嫁于總包，提出不妥意見引出FIDIC，后文又說(shuō)FIDIC和國(guó)內(nèi)法律條款一個(gè)意思，指定分包仍然要總包總負(fù)責(zé)管理而且連帶責(zé)任，真不明白他是什么意思，哎，下班了，回頭再詳讀它吧，希望有個(gè)文絡(luò)來(lái)：）
〔1〕《中華人民共和國(guó)建筑法釋義》，國(guó)務(wù)院法制局，建設(shè)部編著，中國(guó)建筑工業(yè)出版社1997年12月第一版，第75頁(yè)
〔2〕《工程建設(shè)合同與索賠管理》李啟明等編著，科學(xué)出版社2001年四月第一版，第239頁(yè)
〔3〕《土木工程施工合同條件應(yīng)用指南》，國(guó)際咨詢工程師聯(lián)合會(huì)（FIDIC）編，航空工業(yè)出版社，1991年第一版，第82頁(yè)
〔4〕《FIDIC第四版實(shí)用法律指南》，D.C.考伯特著，張明峰 彭鳳國(guó)譯，航空工業(yè)出版社1999年4月第一版，第112頁(yè)
〔5〕《工程建設(shè)合同與索賠管理》李啟明等編著，科學(xué)出版社2001年四月第一版，第239頁(yè)
〔6〕《土木工程施工合同條件應(yīng)用指南》，國(guó)際咨詢工程師聯(lián)合會(huì)（FIDIC）編，航空工業(yè)出版社，1991年第一版，第103頁(yè)。第70.2款
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