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工程項目分包管理的隱性風險

2013/9/6 14:23:05 |  6871次閱讀 |  來源:網友轉載   【已有0條評論】發(fā)表評論

   工程分包項目一般由總包或者業(yè)主負責,總包負責一般分包,業(yè)主負責指定分包。分包管理歸總包負責,并對其進行全方位監(jiān)督管理。分包與總包有直接的合同約束,具有相應的責任連帶關系,而業(yè)主則不牽扯其中,現(xiàn)在很多業(yè)主運用手持式視頻通信對各個分包進行協(xié)調管理,改變傳統(tǒng)管理模式,使遠程管理更為直觀高效。但是,合法的工程分包仍然存在著眾多風險(如,工程質量、工期、安全、工程款結算與支付以及政策法律、不可抗力、業(yè)主方面等等)已不可小視,那么,違法分包、轉包中蘊含的風險就更為巨大了。然而在實際操作中,此類現(xiàn)象卻帶有相當?shù)钠毡樾浴?/span>

   目前,施工企業(yè)違法分包工程主要集中在超越法律、法規(guī)規(guī)定范圍分包工程和分包企業(yè)資質等級不符合法律、法規(guī)要求兩方面,尤其是所簽合同存在條款不完備、內容不詳細、使用文字不準確、存在顯失公平條款和履行合同不規(guī)范等問題,造成了不必要的訴訟糾紛,加大了企業(yè)支出。一些施工總包單位或其項目經理由于忽視法律對工程分包的限制性規(guī)定,只重經濟指標,不重分包合同管理及其合法性,或者明知違法分包卻抱著“他人可為,我亦可為”的僥幸心理為之,致使總包單位承擔巨大的風險,甚至有時是無可挽回的顛覆性災難。對此,應引起大家的高度重視和足夠研究。

  分包人主體資格不合法的風險。根據(jù)我國現(xiàn)行的建設工程法律法規(guī)的規(guī)定,分包方主體資格不合法導致所簽合同無效包括如下情形:一種是未取得建筑施工企業(yè)資質或者超越資質等級的(包括無營業(yè)執(zhí)照的組織或個人);另一種是沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義的。實際操作中,常常出現(xiàn)總包單位忽視對分包單位主體資格審查的情況,有意或無意地將部分工程分包給資質條件不符合規(guī)定的單位甚至是無法人營業(yè)執(zhí)照、無資質證書的個人承包,即為分包合同的履行預埋了巨大的潛在危機。由于分包方不具備建設工程分包的民事權利能力和民事行為能力,由此總包單位將面臨以下幾種風險:

1行政處罰。根據(jù)國務院《建設工程質量管理條例》(以下簡稱《質量管理條例》)第62條規(guī)定:責令改正,沒收非法所得,并處工程合同價款0.5%以上1%以下的罰款,可以責令停止整頓,降低資質等級,情節(jié)嚴重的,吊銷資質證書。

工傷責任。如分包人不具有用工資格的,根據(jù)勞動和社會保障部(200512號《關于確立勞動關系有關事項的通知》規(guī)定,作為工程分包發(fā)包方的總包單位還將承擔該分包人招用的民工的工傷責任。

2民事責任。A.分包合同無效。如果發(fā)生分包工程質量、安全問題或者造成總包合同工期延誤等問題,總包單位應向業(yè)主承擔違約及賠償?shù)倪B帶責任。而在實踐中,總包單位因多種因素往往在承擔上述責任后很難從分包人得到實質性的賠償。B.業(yè)主依法有權單方面解除總包合同,并據(jù)此追究總包單位的違約、賠償責任。C.增加訟累。根據(jù)《司法解釋》第26條規(guī)定,實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的,人民法院應當依法受理。實際施工發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。D.收繳管理費。根據(jù)《司法解釋》第4條規(guī)定,總包單位由此收取的管理費則屬于非法所得將被人民法院依法收繳。

3、分包合同內容、形式不合法的風險?!督ㄖā返?span style="font-family:times new roman">29條第1款及《合同法》第270條均規(guī)定:“主體結構的施工必須由承包人完成”。從民法原理看,業(yè)主將一項工程交于總包單位施工,是基于對總包單位的綜合履行能力和水平審

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